«Напоминает налоговый хоррор»: с чем могут столкнуться иностранные компании в Беларуси и России

Есть риск, что доходы иностранных компаний, которые созданы белорусами и россиянами, могут быть обложены налогами — в Беларуси и, соответственно, России. Если будет доказано, что местом для осуществления деятельности таких бизнесов были эти две страны.

Это значит, что компаниям как минимум будут доначислены налоги. Как максимум — учредителям, например в Беларуси, грозит уголовное наказание с конфискацией. Юлия Швед, управляющий юрист международной юридической фирмы «COBALT» в Беларуси приводит пример: в России уже созданы прецеденты для использования таких норм Налогового кодекса.

— Осенью прошлого года в Налоговый кодекс Беларуси планировалось включить норму об иностранных компаниях, которые созданы учредителями-белорусами. Пункт напрямую закреплял основания, по которому иностранная организация признавалась белорусской — для последующего налогообложения.

Откровенный стиль изложения вызвал ажиотаж со стороны бизнес-сообщества. По всей видимости, по этой причине пункт в НК не включили.

⇒ Не пропустите: «Налоги иностранных компаний, созданных белорусами: что учесть бизнесу»

Однако оставался еще один пункт, который оговаривает критерии, по которым определяется место нахождения организации. И если иностранная компания, которая подпадает под эти критерии, будет признана белорусской — это дает право, например, доначислить налоги.

Речь идет о статье 16 Налогового кодекса. К числу компаний, находящихся в нашей стране, наряду с белорусскими она относит иностранные и международные организации, в том числе и не являющиеся юридическими лицами.

Признание иностранной организации «находящейся в Беларуси» влечет налогообложение всех ее доходов, безотносительно места, в котором они были получены. Иными словами, организация может быть зарегистрирована на Кипре, а доходы получать в Литве или любой другой иной стране, но быть признана «находящийся в Беларуси». После этого все полученные ею доходы «притягиваются» в страну. С них насчитываются соответствующие белорусские налоги. Так, согласно статье 16:

• Местом нахождения организации признается место ее государственной регистрации
• Если по месту регистрации компании она физически не работает (отсутствует) либо компания бездействует, местом ее нахождения признается место нахождения высшего органа управления (осуществляет полномочия в соответствии с учредительными документами)
• При отсутствии/бездействии такого органа, законодатель «переходит» к месту, где осуществляются полномочия постоянно действующего исполнительного органа
• Следующим на очереди стоит место, где принимаются решения по существенным вопросам управления организацией, и место, где находятся основные бухгалтерские документы

Например, если зарегистрированная в Литве фирма управляется директором, который постоянно работает на территории Беларуси, или же здесь хранятся основные бухгалтерские документы, эта компания может быть признана белорусской, для целей налогообложения.

Отметим, что подобная тенденция является общемировой, и это еще более способствует ее внедрению в белорусскую практику.

В чем проблема? Проблема в том, что пока белорусские налоговые органы недостаточно подготовлены для внедрения этой нормы. Так, при признании иностранной компании белорусской отсутствует механизм, который бы определял порядок дальнейших действий налоговой.

Это усугубляет ситуацию — т.н. неограниченное усмотрение должностных лиц, как правило, не используется во благо налогоплательщиков. Например, с организации могут быть доначислены налоги с выручки, без включения в данный расчет произведенных затрат. При наличии фактов, доказывающих реализацию товаров — еще и НДС.

Налоговые органы могут «накрутить» пени, к ним применены меры административной ответственности в виде штрафов. Размер доначисленных налогов может стать основанием и к применению мер уголовной ответственности вплоть до лишения свободы на срок до 7 лет с конфискацией имущества или без нее — действующая редакция НК не ставит значимых препятствий на пути налоговых органов и позволяет им в полной мере воплотить в жизнь такой сценарий. Единственным сдерживающим фактором служит лишь отсутствие наработанной доселе практики — то есть, эта норма пока «спящая».

И здесь мы подходим к теме нашего кейса. Особенность «спящих» норм в том, что в какой-то момент в отношении определенных субъектов они могут проснуться.

И не секрет, что для уяснения сути уже, как правило, действующих норм белорусские налоговые органы зачастую обращаются именно к российской судебной практике.

Применительно к вопросу места нахождения организации знаковым может стать решение по делу №А40−142855/18−115−409, вынесенное Арбитражным судом г. Москвы 6 марта 2019 года по результатам рассмотрения заявления ООО «Группа ОНЭКСИМ» (далее — заявитель). Суть вопроса — признание недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы, по которому компания была привлечена к ответственности в размере более 46 миллионов российских рублей, был доначислен НДС на более чем 332 млн российских рублей и пеня — на более чем 123 миллионов.

Компания оказывала юридические услуги компаниям, находящимся на Кипре. Определив таким образом, что местом реализации этих услуг является территория иностранного государства (не России), заявитель не исчислил с них НДС.

Вместе с тем, согласно ст. 148 российского Налогового кодекса, местом реализации услуг признается Россия, если покупатель (в нашем случае кипрские компании), осуществляет деятельность на ее территории. Соответственно, эта территория и признается местом реализации услуг. И с полученного вознаграждения за их реализацию исчисляется НДС.

Надо отметить, что учредители у компаний были разные, но глобальным конечным собственником иностранных и кипрских компаний является один и тот же человек. 

Почему про это важно знать белорусскому бизнесу? Российский налоговый кодекс говорит, что местом осуществления деятельности покупателя считается территория России — в случае государственной регистрации организации на ее территории. При отсутствии регистрации — на основании места, указанного в учредительных документах, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа. Очевидно, что закрепленное нормами НК РФ «место осуществления деятельности» практически совпадает с белорусским «местом нахождения» организации.

Далее обратимся к доказательной базе, сформированной налоговыми органами. Выводы суда о фактическом управлении кипрскими компаниями с территории России основаны на следующих фактах: 

• Оформление документов от имени иностранных компаний осуществляется на территории России. Так, в офисе российского контрагента было изъято 68 печатей иностранных организаций. Согласно уставам кипрской организаций, печати на документах проставляются с предварительного разрешения Совета директоров. В обязанности Совета директоров также включено обеспечение безопасного хранения печатей. В указанные заявителем временные промежутки использования печатей руководители иностранных компаний на территории России не находились (не пересекали границу страны).
• В офисе заявителя также были изъяты оригиналы договоров иностранных компаний, стороной по которым сам заявитель не являлся. Следует отметить, что в рамках встречных проверок российские контрагенты нерезидентов подтвердили заключение ими указанных договоров.
• В результате анализа электронного документооборота было установлено, что IP-адреса кипрских компаний совпадают с IP-адресом «Группы ОНЭКСИМ». По предоставленным банками сведениям было установлено, что вход в систему «клиент-банк» также осуществлялся с российских IP-адресов.
• Анализ банковских выписок нерезидентов показал номинальный характер их деятельности — денежные средства поступали со счетов и перечислялись на счета иностранных компаний, тогда как платежей, связанных с операционной деятельностью (выплата зарплаты, оплата аренды и т.п.), ими не осуществлялось. Составление нерезидентами кипрской бухгалтерской отчетности было необходимо лишь для формального соблюдения требований иностранного законодательства.
• Формальную регистрацию иностранных компаний в рамках соответствующих юрисдикций также подтверждал факт отсутствия в их штате каких-либо других сотрудников помимо директоров. Налоговым органам также удалось доказать, что для участия в деятельности иностранных компаний привлекались состоящие в штате самого заявителя лица с соответствующей квалификацией.
• Иностранные компании контролировались российским бенефициарным конечным владельцем. Фактическим потребителем приобретенных услуг являлись контролируемые тем же владельцем российские компании. Как указывает суд, заявителем был сымитирован факт оказания необлагаемых НДС услуг в адрес нерезидентов, а не сам факт их оказания.

В результате российские налоговые органы ограничились только начислением НДС. Однако установление судом факта нахождения места управления в России может быть приравнено к их признанию российскими резидентами.

Выводы: что надо предусмотреть бизнесу

Обстоятельства дела, напоминающие своеобразный «налоговый хоррор», однозначно определили: московский офис является местом управления кипрскими компаниями. 

И можно предположить, что отсутствие четко разработанной и исполняемой стратегии управления деятельностью иностранных компаний позволило доказать, что место управления ими находится в России.

Из-за пристального внимания белорусских налоговых органов к российской действительности, очевидно, что формирование обозначенной практики в Беларуси — дело ближайшего будущего. При наличии «дружественных» иностранных контрагентов следует уделять особое внимание вопросам выстраивания корпоративного управления. В первую очередь стоит обеспокоиться собственникам тех иностранных компаний, которые не осуществляют значимых бизнес-функций, тогда как руководство ими осуществляется из Беларуси либо же на ее территории хранятся основные бухгалтерские документы нерезидента.

Но даже если компании не являются номинальными и их существование обусловлено экономическими причинами, управление ими из Беларуси рискованно.

Поэтому важно учитывать: действующие положения НК позволяют налоговым органам признать иностранную организацию белорусской, со всеми вытекающими, естественно, неблагоприятными последствиями.