Стратегия Ольга Ленская, «Про бизнес» 8 декабря 2020

Как «пожениться» стартапам и инвесторам в сложных условиях. 6 пунктов, чтобы сбалансировать интересы сторон

Кадр из фильма "Предложение". Фото с сайта brodude.ru

Инвестиционный климат в Беларуси продолжает ухудшаться. Но в сложной экономической и общественно-политической обстановке сделки M&A не прекратились совсем, хоть и стали реже. Особенности их проведения теперь в том, что и без того осторожные инвесторы и основатели бизнеса стали еще более внимательны к выбору контрагента и к подробному закреплению условий сотрудничества в документах сделки.

О том, какие условия ставят инвесторы при вхождении в сделку и как ответить на это фаундерам, в интервью «Про бизнес» рассказали юристы REVERA Анна Соловей и Наталья Мищенко.

Анна Соловей Ведущий юрист практики информационных технологий и интеллектуальной собственности адвокатского бюро REVERA	Наталья Мищенко Юрист практики информационных технологий и интеллектуальной собственности адвокатского бюро REVERA

— На недавно прошедшей Всемирной неделе предпринимательства подробно обсуждали тему инвестиционного климата в Беларуси. И хотя многие участники констатировали снижение интереса со стороны инвесторов к проектам и сделкам с белорусскими стартапами, все же интерес не исчез. Что сейчас характерно для инвесторов в ИT-сфере?

— Со стороны иностранных инвесторов сейчас часто встречается желание создать компанию для инвестирования в иностранной юрисдикции. Помимо прочего, это объясняется опасениями инвестора, что в случае исключения белорусской компании из ПВТ привычные ему инструменты английского права, которые предусмотрены Декретом № 8, перестанут применяться.

В целом создание отдельной компании для целей инвестирования — это стандартная практика, которая широко применяется по всему миру. Тем не менее при принятии окончательного решения здесь стоит учитывать:

Все национальные регуляторные требования, обязанности и ограничители
То, что в перспективе содержание иностранной компании в сравнении с резидентством ПВТ будет, как правило, обходиться дороже
Процессы создания компании и открытия банковского счета под нее могут очень сильно затянуть сделку.

— Это значит, что инвесторы стали сейчас более осторожными?

— Перед сделкой инвестор обязательно проводит проверку таргета (due diligence). Проверка может охватывать как юридические, так и налоговые, финансовые, технические, а в некоторых индустриях и иные блоки вопросов. Цель такого аудита — выявить ключевые риски (red flags), которые могут отразиться на чеке сделки или же обязательно должны быть устранены до момента подписания либо закрытия сделки.

В силах продавца в ходе предварительного внутреннего аудита (vendor due diligence) подготовить компанию к приходу инвестора. Можно заблаговременно выявить и подкорректировать недочеты, которые были допущены в деятельности компании и могут быть выявлены инвестором при проверке.

Читайте также:

«Вылечите эти 3 болячки бизнеса — будете вне конкуренции». Рассказывает Олег Хусаенов

Чтобы понравиться инвестору: что учесть на этапе запуска бизнеса

По результатам такого аудита инвестор составляет список заверений об обстоятельствах, которые играют роль «гаранта качества» компании. Достоверность этих заверений — обязательное условие вхождения инвестора в сделку.

Сейчас для ИT-компаний актуальны заверения о том, что:

Отсутствуют обременения в отношении продаваемых акций (доли), активов компании
Отсутствуют судебные разбирательства, задолженности
Все права на принадлежащие компании объекты интеллектуальной собственности корректно оформлены
Компания — резидент ПВТ не осуществляет виды деятельности, не указанные в бизнес-плане
Соблюдаются требования по работе с персональными данными и т.д.

За недостоверность таких заверений обычно предусматривается ответственность в виде возмещения потерь, штрафных санкций, в серьезных случаях — права инвестора на отказ от сделки.

— У фаундеров есть возможность каким-то образом минимизировать последствия таких нарушений?

— Варианты есть. Например, фаундер может ограничить свою ответственность по критерию осведомленности. Тогда заверения будут распространяться только на обстоятельства, которые известны или должны были быть известны продавцу при должной степени осмотрительности и разумности с его стороны.

Также он может заранее сообщить инвестору о недостоверности части заверений, включенных инвестором в проект договора.

В этом случае стороны (чаще всего продавец) готовят письмо о раскрытии (disclosure letter), в котором перечисляются все недостоверные заверения и описываются причины их недостоверности. Иногда продавец при этом дополнительно принимает на себя обязательства устранить последствия выявленных нарушений в определенный срок, установленный договором.

— О чем еще нужно знать фаундеру, чтобы не уйти в минус от сделки?

— Понятно, что инвестор не хочет принимать на себя риски, которые возникли в компании еще до момента его вхождения в сделку. Поэтому он страхует себя, прописывая в договоре обязанность продавца возместить ему имущественные потери (indemnity) в определенных случаях. Такими случаями для ИT-компаний могут быть, например, предъявление требований в отношении интеллектуальной собственности компании со стороны третьих лиц, исключение компании-резидента из Парка высоких технологий и другие.

В противовес этому фаундер может инициировать установление в договоре предела возмещения им имущественных потерь. Такой механизм защитит его от риска потерять не только все полученное от продажи бизнеса, но и гораздо больше. Стороны могут установить в договоре как минимальный порог, с которого покупатель может претендовать на получение возмещения (он играет роль фильтра от незначительных претензий со стороны инвестора), так и максимальные пределы по суммам, подлежащим уплате.

Таких порогов может быть сразу несколько. Например, стороны могут согласовать, что если предъявленные требования будут связаны с налоговыми вопросами, то предел ответственности продавца по ним составит 20% от суммы сделки, а в случае предъявления требований со стороны третьих лиц в отношении объектов интеллектуальной собственности — 100%.

— Какие условия самые сложные для согласования в таких сделках, где чаще всего сталкиваются интересы сторон?

— Глобальный вопрос — это разработка новой модели корпоративного управления: какие будут полномочия у общего собрания участников/акционеров и как часто оно будет проводиться, будет ли право вето у инвестора на решение определенных вопросов и каких именно, будет ли создан совет директоров и какой будет его состав, насколько широкие полномочия будут у совета директоров или у единственного директора и другие вопросы.

Здесь сталкивается стремление инвестора контролировать деятельность компании и желание фаундеров максимально сохранить прежнюю свободу действий и гибкость принятия решений.

Часто инвестор требует предусмотреть перечень вопросов, решение по которым не может быть принято без его согласия (reserved matters). Сюда может входить, например, реорганизация и ликвидация компании, изменение устава, заключение сделок с определенными активами и сделок с аффилированными лицами, привлечение нового инвестора, распределение дивидендов и др.

Задача фаундера в переговорах — в компромиссе с инвестором свести этот перечень до разумного минимума, защищающего инвестиции. Кроме как исключить некоторые из предложенных инвестором положений, можно также в качестве более компромиссного варианта предложить инвестору установить ценовой порог, сделки ниже которого компания сможет заключать и без согласия инвестора, либо предусмотреть другие исключения исходя из особенностей работы компании.

— Как найти решение, которое устраивает обе стороны?

— Важно установить баланс интересов и выстроить максимально прозрачные «правила совместной жизни», что позволит защитить обе стороны от рисков при дальнейшем совместном управлении или как минимум придаст осознанности в принятии тех или иных решений. Обычно это достигается с помощью закрепления в акционерном соглашении (соглашении участников) таких механизмов, как положение о неконкуренции, непереманивании, пут- и колл-опционы, drag along, tag along в различных сочетаниях и вариациях.

Расскажем подробнее, как это работает:

1. Положение о неконкуренции (non-compete) ограничивает лицо в деятельности, конкурирующей с совместным с инвестором бизнесом, в период участия в нем и в течение нескольких лет после прекращения такого участия. Чаще оно применяется в отношении фаундеров, которые, в свою очередь, могут предусмотреть из этого исключения в виде, например, своих других проектов.

2. Положение о непереманивании (non-solicitation) направлено на запрет предлагать сотрудникам компании трудоустройство в сторонних компаниях. Оно используется для предотвращения ухода ключевых сотрудников компании к другому нанимателю, связанному с инвестором либо фаундером.

3. Право присоединения к продаже (tag along) рассчитано на привлечение нового инвестора в будущем. Оно означает, что если одному из участников поступит предложение продать акции (долю) новому инвестору, остальные участники получат право продать свои акции (доли) этому же инвестору на таких же условиях, как и первый участник.

4. Обязательство присоединения к продаже (drag along) означает обязательство остальных участников передать свои акции (доли) новому инвестору на тех же условиях, что и участник, которому поступило предложение о продаже доли. Часто можно встретить условие, что только участники, например, с 80% долей в капитале в совокупности могут понудить остальных участников к продаже.

5. Пут-опцион (put option) обычно используется инвестором как возможность полного выхода из компании при заранее определенных неблагоприятных обстоятельствах. При наступлении таких обстоятельств инвестор получает право «продать обратно» свои акции (долю) по согласованной ранее цене.

6. Колл-опцион (call option) предполагает право участника приобрести акции (долю) другого участника. Этот инструмент используется инвестором для увеличения процента своего участия в компании в будущем, а фаундером — для исключения инвестора из компании при наличии определенных, заранее установленных обстоятельств.

Есть много разных вариантов применения этих характерных для M&A-сделок инструментов. В каждой сделке можно найти такие из них, которые будут интересны и выгодны обеим сторонам.