Право Ольга Ленская, «Про бизнес» 29 ноября 2021

«Полностью захеджировать риски не удастся». Рассказываем об условиях инвестирования в ИТ

Инвестор может видеть прибыльность активов, но не иметь желания входить в саму компанию, ведь это почти всегда означает для него дополнительные риски. О том, какие есть способы оформления инвестиций в компанию или стартап, «Про бизнес» рассказали специалисты компании REVERA, специализирующиеся на M&A-сделках в ИT-сфере. Эксперты также отметили, что «полностью захеджировать все риски не удастся». Подробности — в материале.

Анна Соловей Руководитель проектов M&A в IT REVERA	Ирина Голубич Юрист REVERA

— Способы оформления инвестиций можно разделить на две большие группы, в которых инвестор может быть заинтересован:

В приобретении активов компании
В приобретении самой компании, то есть вхождении в ее состав в качестве участника.

Поговорим о каждом из способов отдельно.

Приобретение компании: что это значит

Чаще всего инвестор заинтересован именно в приобретении компании. Для этого он приобретает ее доли (или акции), а вместе с ними — все права участников: право на получение дивидендов, участие в общих собраниях, управление компанией и т.д. У компании уже есть определенные активы (например, IP — «интеллектуальная собственность», от англ. intellectual property), работники и договорная обвязка, может уже быть сформирован пул подрядчиков и клиентов. Благодаря вхождению в капитал компании инвестор получает доступ к этим активам.

Инвестор согласовывает до подписания основных документов сделки условия корпоративного управления с учредителями компании (если инвестор не выкупает сразу 100% долей в компании). Как правило, инвесторы требуют для себя права вето на определенные вопросы, чтобы иметь возможность управлять активами компании. Так, например, под право вето инвестора могут попасть такие вопросы, как распоряжение IP, прием на работу и увольнение ключевых работников, заключение определенных сделок.

Возможно и возникновение обратной ситуации: инвестор входит в компанию и ей передает свои активы, например, уступает права на ПО или передает его по лицензии. Тогда компания — объект инвестиций сможет доработать ПО своими силами или заняться его продвижением и маркетингом.

Способы вхождения в компанию

При вхождении в компанию можно использовать 2 способа инвестирования: во-первых, это покупка долей у существующих участников по договору купли-продажи, а во-вторых — инвестирование в саму компанию путем внесения в ее уставный фонд дополнительного вклада.

1. Договор купли-продажи долей. Этот способ по-другому еще называется cash-out, поскольку финансирование не передается компании, а остается за ее пределами у основателей. Инвестор, выкупая доли или их часть у существующих участников, сам становится участником компании. Однако, строго говоря, сама компания финансирования не получает, и это можно назвать минусом такого способа.

Для того чтобы проинвестировать в саму компанию, можно использовать второй способ — внесение дополнительного вклада в ее уставный фонд (cash-in). Кроме того, всегда возможно применение смешанного метода, то есть cash-in + cash-out, когда часть доли инвестор приобретает за счет внесения дополнительного вклада, а часть выкупает у основателей.

2. Внесение дополнительного вклада. Этот способ применяется в рамках увеличения уставного фонда компании и означает, что инвестор вкладывает средства в капитал компании и за это получает определенную долю.

Чаще всего в иностранных юрисдикциях компания делает дополнительный выпуск акций по закрытой подписке в пользу инвестора. Однако при вхождении в белорусскую компанию стоит помнить, что в Беларуси, в отличие от многих других стран, в обществах с ограниченной ответственностью (ООО), которые являются самой распространенной организационно-правовой формой, нет акций и, соответственно, нельзя сделать их дополнительный выпуск. Уставный фонд ООО разделен на доли и за счет дополнительного вклада инвестора увеличивается. Дополнительный выпуск акций в Беларуси применим только к акционерным обществам.

Еще больше бизнеса — в нашем Telegram-канале. Подпишись!

Получение дополнительного вклада от инвестора позволяет компании финансировать свои проекты, приобретать новое оборудование, нанимать высококвалифицированных специалистов и т.д. Это особенно может быть актуально, если компания нуждается в средствах, но при этом не может привлечь долговое финансирование от банков, потому что не в состоянии предоставить необходимое кредиторам обеспечение или же банки сами отказываются предоставить финансирование из-за слабых финансовых показателей компании и т.д.

Приобрести 100% долей участия в компании таким способом не удастся. Поэтому для полной покупки компании необходимо использовать смешанный способ, то есть после внесения дополнительного вклада выкупить оставшиеся доли у существующих участников.

Как правило, размер доли инвестора рассчитывается непропорционально его вкладу (то есть сам вклад больше, чем приобретаемая доля), что закрепляется в уставе компании.

Каким же образом рассчитывается доля инвестора, если она не соответствует реально внесенному им вкладу? Как правило, перед сделкой проводится оценка компании, после которой определяется ее рыночная стоимость. Именно соотношение между суммой финансирования и общей стоимостью компании показывает, какой долей будет владеть инвестор.

По белорусскому праву для внесения дополнительного вклада инвестор должен написать заявление в адрес компании. После этого компания проведет общее собрание, на котором участники должны единогласно проголосовать за увеличение уставного фонда за счет вклада инвестора. То есть заключение отдельного договора (обычно его называют Subscription Agreement, SA) для внесения дополнительного вклада в Беларуси необязательно.

Свои договоренности, заверения и гарантии стороны могут изложить в соглашении об осуществлении прав участников (Shareholders Agreement, SHA) или в договоре купли-продажи доли (Share Purchase Agreement, SPA), если используется смешанный способ (cash-in + cash-out). Но если отдельного договора купли-продажи доли нет, сделка заключается на крупную сумму или не все договоренности сторон можно указать в Shareholders Agreement, то лучше перестраховаться и заключить Subscription Agreement.

На практике чаще всего дополнительный вклад вносится денежными средствами и перечисляется на корпоративный банковский счет компании. Однако белорусское законодательство разрешает внести вклады в виде ценных бумаг, имущества, в том числе имущественных прав и других отчуждаемых прав. При этом полностью сформировать уставный фонд за счет имущественных прав нельзя: они не должны превышать более 50% уставного фонда компании. При внесении неденежного вклада проводится оценка его стоимости.

Альтернативным способом инвестирования является предоставление конвертируемого займа. Инвестор может профинансировать компанию займом (долговое финансирование), а затем, по своему выбору или при наступлении согласованных условий, превратить его (сконвертировать) в долю в уставном фонде компании. Инвестор также может потребовать возвращения займа с процентами вместо конвертации.

Например, инвестор дал компании займ, чтобы она могла завершить начатый проект по разработке игры. Но проект провалился, и финансовые показатели компании упали. В таком случае инвестор может отказаться от вхождения в компанию, чтобы избежать убытков для себя. В Беларуси такой способ финансирования раньше был доступен только резидентам Парка высоких технологий (ПВТ) после вступления в силу Декрета № 8 «О развитии цифровой экономики». На фоне успешного применения данного инструмента резидентами ПВТ назрела необходимость распространить его на все хозяйственные общества. Так, с 28 апреля 2021 года законодатель разрешил использование конвертируемого займа для всех компаний.

Приобретение активов компании: что это значит

Зачастую вместо приобретения долей инвестор покупает у компании ее активы. Такая структура сделки не предполагает вхождения в состав участников компании. В ИT-сфере таким активом, интересующим инвесторов, является, прежде всего, интеллектуальная собственность на игры, приложения и другое ПО.

Инвестор может видеть прибыльность активов, но не иметь желания входить в саму компанию, ведь участие в компании почти всегда означает для покупателя дополнительные риски: наличие нарушений законодательства, допущенных задолго до сделки с инвестором, договорная ответственность, риск финансовой несостоятельности компании, судебных разбирательств, претензий со стороны государственных органов и т.д. При вхождении в компанию инвесторы, как правило, стараются страховаться от таких рисков, например, требуют, чтобы основатели и компания компенсировали им определенные убытки при наступлении каких-либо негативных последствий, но полностью захеджировать все риски не удастся. Кроме того, инвестор как участник также несет дополнительные расходы, связанные с необходимостью проведения обширного due diligence компании и ее последующим администрированием. Именно поэтому инвестор может принять решение о приобретении активов компании, а не участии в ней.

Читайте также: В Беларуси вступил в силу Закон «О защите персональных данных»: что нужно знать бизнесу

В таком случае в ИT-компаниях часто проводится ограниченный due diligence — IP due diligence. Корпоративный, трудовой, коммерческий и другие блоки не проверяются вовсе или проверяются не так глубоко, как при обычном due diligence; инвестор смотрит только на ключевые моменты.

А вот проверка IP-блока будет обширной, поскольку инвестор захочет убедиться, что активы, которые он приобретает, являются «чистыми» и не обремененными требованиями других лиц. Для этого юристы инвестора проверят передачу прав от работников и подрядчиков компании, корректность постановки на учет нематериальных активов и т.д.

Основным недостатком такого структурирования сделки является то, что инвестор приобретает только активы, но при этом работники-разработчики, а также договорная обвязка с заказчиками зачастую остаются на компании. Впрочем, у инвестора может быть своя сформировавшаяся клиентская база. Кроме того, инвестор может договориться с компанией о перенайме и даже релокации определенных ключевых сотрудников, которые были ответственны за разработку приобретаемого продукта. Другим вариантом является заключение договора между компанией и инвестором, по которому компания будет выступать подрядчиком и оказывать услуги по доработке и поддержанию переданного ПО.

Способ и структуру сделки необходимо выбирать, основываясь на бизнес-целях и коммерческих интересах сторон. Поэтому оптимальность каждого из способов зависит от конкретного случая.