Право «Про бизнес» 17 февраля 2020

Открываем иностранное представительство в Беларуси — как не нарушить закон

В чем отличие обычного представительства от постоянного? Почему иностранной компании, которая планирует начать работу в стране, важно точно определить форму работы, чтобы не нарушить закон? На эти и другие вопросы отвечает кандидат юридических наук, адвокат адвокатского бюро REVERA Владимир Ангельский.

— Нужно учитывать, что обычное представительство не имеет права осуществлять предпринимательскую деятельность, а постоянное представительство — имеет.

Владимир Ангельский Адвокат компании REVERA кандидат юридических наук — **Владимир Ангельский**
Адвокат компании REVERA, кандидат юридических наук

От того, какое именно представительство вы открываете, зависит законность вашей деятельности в стране и необходимость уплаты налогов. Если правоохранительные органы Беларуси (например, органы финансовой милиции) квалифицируют деятельность вашего иностранного юридического лица как недозволенную для открытого вида представительства, это повлечет существенные негативные последствия как для самой компании, так и для руководителей и собственников.

О том, что такое представительство и постоянное представительство иностранной организации в Беларуси, в чем между ними разница и что нужно выбрать, если вы собираетесь осуществлять тот или иной вид деятельности в Беларуси, я расскажу в этой статье.

Представительство иностранной организации

В последнее время именно сами белорусы активно стали открывать компании за границей, а потом открывать представительства этих компаний в Беларуси. Деятельность таких компаний часто направлена на поставку резидентам Беларуси импортных товаров. Но часто при регистрации представительств собственники совершают ошибки, потому что различия между представительством и постоянным представительством и деятельностью, которую им разрешено осуществлять в стране, для них не очевидны.

Прежде всего я советовал бы обратить внимание на то, что представительство иностранной компании не является юридическим лицом, то есть не является самостоятельным субъектом — его деятельность определяется головной организацией. То есть именно иностранная компания утверждает положение о представительстве, в котором среди прочего прописывает, чем конкретно представительство будет заниматься. Например, изучением конъюнктуры товарных рынков или проведением маркетинговых исследований в определенной сфере с целью продвижения товаров и т.п.

Подробную информацию о порядке открытия и деятельности представительства иностранного юридического лица можно получить из двух основных актов законодательства:

1. Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК). В соответствии с п. 1 ст. 51−1 ГК представительством иностранной организации является ее обособленное подразделение, которое расположено в Беларуси. Оно защищает и представляет интересы своей головной иностранной организации и осуществляет другие функции, которые не противоречат законодательству. Например, представительство может быть открыто для деятельности подготовительного и вспомогательного характера, для изучения рынков товаров и услуг, возможностей для инвестирования и пр.

Самое главное, что необходимо учесть предпринимателям — что представительство не может осуществлять предпринимательскую деятельность.

2. Положения о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций (утверждено постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 30.05.2018 № 408 (далее — Положение о представительствах)). Оно содержит:

Нормы о процедуре открытия (какие документы необходимо предоставить, куда необходимо обратиться, кто и на какой срок выдает разрешение на открытие представительства)
Деятельности (чем разрешено заниматься представительству, сколько в представительстве может работать граждан-иностранцев, как продлять разрешение на открытие представительства и т.д.)
Процедуре прекращения деятельности (ликвидации) представительства.

Постоянное представительство иностранной организации

С постоянным представительством иностранной организации ситуация обстоит сложнее. По моему мнению, это достаточно трудное для понимания понятие. В соответствии со ст. 180 Налогового кодекса Беларуси постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Беларуси, признаются:

1. Постоянное место деятельности, через которое иностранная организация полностью или частично осуществляет предпринимательскую и иную деятельность, за исключением:

Хранения, демонстрации или поставки товаров. Поставкой считаются доставка и отгрузка товаров без их реализации на территории Беларуси через постоянное представительство иностранной организации
Закупки товаров (работ, услуг), имущественных прав для иностранной организации
Сбора или распространения информации для иностранной организации
Осуществления иных видов деятельности, если при этом деятельность в целом носит подготовительный или вспомогательный характер.

2. Организация или физическое лицо, которые ведут деятельность от имени иностранной организации и/или в ее интересах и/или имеют и используют полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Кроме того, стоит обратить внимание, что сегодня продолжает действовать постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 3 июня 2004 г. № 19 «О некоторых вопросах определения критериев постоянного представительства для целей налогообложения», где под постоянным представительством для целей налогообложения понимается обособленное структурное подразделение (учреждение), через которое осуществляется предпринимательская деятельность иностранной организации на территории Беларуси.

Таким образом, чтобы понять, какое именно представительство целесообразно будет открыть в Беларуси, необходимо определить вид деятельности организации, который она намерена вести в стране. И далее действовать, исходя из того, образует ли эта эта деятельность постоянное представительство.

Практика показывает, что больше всего затруднений возникает именно на этом этапе. Давайте разберемся.

Какая деятельность (НЕ) является предпринимательской

Для начала давайте определимся, что такое предпринимательская деятельность. В соответствии с п. 1 ст. 1 ГК — это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность. Эта деятельность направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи. А также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.

Иными словами, предпринимательская деятельность заключается в систематическом заключении на территории Беларуси договоров с белорусскими контрагентами, а также — в их исполнении, в результате чего у организации возникает прибыль от источников в Беларуси. Так, в п. 8 Положения о представительствах указаны виды деятельности, которые может осуществлять представительство коммерческой организации:

Содействовать реализации международных договоров Беларуси о сотрудничестве в сфере торговли, экономики, финансов, науки и техники, транспорта; поиску возможностей для дальнейшего развития такого сотрудничества, совершенствованию его форм, установлению и расширению обмена экономической, коммерческой и научно-технической информацией
Изучать рынки товаров и услуг Беларуси (например, проводить маркетинговые исследования)
Изучать возможности для осуществления инвестиций на территории Беларуси. Например, в случае, когда иностранная компания планирует выступить в качестве заказчика по строительству многофункционального бизнес-центра, но еще не уверена, принесет ли ему это ожидаемую прибыль — она может проводить целый комплекс мероприятий, которые позволят эту уверенность получить
Создавать коммерческие организации с участием иностранных инвесторов
Продавать билеты и бронировать места компаний авиационного, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта
Заниматься иной общественно полезной деятельностью.

Что понимается под «иной общественно полезной деятельностью», в законодательстве не раскрывается. Однако, как я уже говорил выше, — точно понятно, что деятельность представительства в Беларуси должна носить подготовительный и вспомогательный характер по отношению к деятельности головного офиса.

В дополнение к этому нужно отметить, что в соответствии с международными соглашениями некоторые виды деятельности, несмотря на то, что они осуществляются через постоянное место деятельности, не ведут к возникновению постоянного представительства и не подлежат налогообложению. Итак, "непредпринимательскими" видами деятельности могут являться:

Осуществление контроля за выполнением строительно-монтажных работ
Монтаж проданных машин и оборудования
Использование сооружений исключительно в целях хранения или демонстрации (а также доставки) товаров (из запасов) для иностранной организации
Содержание запасов товаров, принадлежащих иностранной организации, только в целях хранения, демонстрации или поставки в третьи страны
Содержание постоянного места деятельности исключительно для покупки товаров или изделий либо для сбора информации для иностранной организации
Содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих иностранной организации, только для целей переработки иным лицом
Содержание постоянного места деятельности исключительно для целей осуществления для иностранной организации рекламной деятельности или научных исследований либо для любой иной деятельности подготовительного или вспомогательного характера.

Но, как видите, четких критериев определения предпринимательской и непредпринимательской деятельности нет. Это значит, что в каждом конкретном случае оценивать деятельность иностранного юридического лица в Беларуси и делать выводы о том, какую именно деятельность ведет компания, есть ли у этой компании признаки постоянного представительства — может и будет правоохранительный орган.

Зона риска и ответственность

Правоохранительные органы, например, органы финансовой милиции, на основании Указа Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» проводят проверки иностранных организаций. Если в ходе такой проверки органы определили деятельность представительства как предпринимательскую — то в акте проверки будет зафиксировано, что деятельность иностранной организации в Беларуси следует квалифицировать как деятельность постоянного представительства.

Приведу пример. Правоохранительные органы установили, что работники представительства участвовали в государственных закупках путем электронного аукциона из офисного помещения представительства. При этом на работника был оформлен электронный ключ, а директор представительства неоднократно участвовал в переговорах по понижению цены. Все эти обстоятельства вместе с другими были квалифицированы как осуществление предпринимательской деятельности. Следовательно, с такой деятельности должны были уплачиваться налоги. А налоги не уплачивались, что было квалифицировано с уголовно-правовой точки зрения как уклонение от уплаты налогов.

Как показывает практика, в зоне наибольшего риска находятся иностранные организации, руководителями которых являются или являлись граждане Беларуси, которые значительную часть времени в году проводят на территории страны. У таких иностранных компаний в Беларуси открыты представительства, работники которых принимают участие в переговорах, согласовывают условия договоров с белорусскими контрагентами, при необходимости участвуют в процедурах государственных закупок, подписывают указанные договоры, согласовывают условия поставок с зарубежными партнерами, организуют доставку товара и т.д.

Риск заключается в том, что в таких обстоятельствах есть вероятность, что деятельность представительства будет квалифицирована как деятельность постоянного представительства, то есть как предпринимательская. А это повлечет для иностранного юридического лица доначисление налогов и пени за несвоевременную уплату налогов, а для собственников, руководителей, а также работников может обернуться уголовным делом за уклонение от уплаты налогов. И рекомендация здесь может быть только одна: знать, правильно толковать и соблюдать белорусское законодательство.

И прежде всего на такие ситуации стоит обратить внимание самим собственникам бизнеса.

То есть еще до открытия представительства в Беларуси нужно четко определить, какую именно деятельность иностранная организация планирует вести в стране.

А затем сопоставить информацию с тем, может ли такую деятельность осуществлять представительство или все-таки необходимо зарегистрировать постоянное представительство.

В случае сомнений иностранная организация может направить в налоговый орган соответствующий запрос с целью получения разъяснений или обратиться за заключением к юридическим и налоговым консультантам. Это крайне важно, поскольку существует риск доначисления иностранной организации налогов, пени за их несвоевременную уплату, а также штрафа за неуплату или неполную уплату суммы налога, сбора (пошлины) (ч. 1 ст. 13.6 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях), привлечения к уголовной ответственности руководителей (фактических собственников) иностранных компаний за уклонение от уплаты сумм налогов, сборов (ст. 243 Уголовного кодекса Республики Беларусь).

А если в отношении иностранной организации уже проводится проверка по таким основаниям, то очень важно предоставить проверяющим соответствующие аудиторские заключения, которые позволят уменьшить налогооблагаемую базу и, следовательно, сам налог. Например, при исчислении налога на прибыль учитываются затраты, которые уменьшают налогооблагаемую базу, а следовательно — и саму сумму налога на прибыль.