О чем нужно договориться с инвестором на берегу: рассказываем про юридическую оценку компании

Процедура комплексного due diligence позволяет инвестору получить всю необходимую информацию об объекте инвестирования. Почему для инвесторов так важен юридический due diligence, как он проходит и какие проблемы помогает урегулировать на этапе подготовки к сделке, рассказывают старшие юристы компании Borovtsov & Salei Николай Артемьев и Илья Салей.

— Осознавая значимость своего решения о вложении средств, инвесторы привлекают инвестиционных консультантов, финансовых аудиторов и юристов для проведения комплексной проверки объекта инвестирования (так называемый due diligence). Кроме прочего, процедура позволяет определить реальную рыночную стоимость проекта, его перспективы и выявить потенциальные риски для инвесторов.

Комплексный due diligence состоит из оценки различных показателей деятельности и в зависимости от объекта проверки формально может быть разделен на операционный, маркетинговый, налоговый, финансовый, правовой и т.д.

Одним из ключевых видов due diligence является именно правовой аудит, или Legal Due Diligence (LDD). В отличие от финансового аудита, LDD — это анализ различных аспектов объекта инвестирования с точки зрения оценки правовых рисков. Зачастую именно результаты LDD играют ключевую роль в принятии решения об осуществлении инвестиций и их структурировании (выбор юрисдикции, виды соглашений) либо об отказе участвовать в проекте.

Цели проведения LDD

Целями проведения LDD являются:

• Проверка соблюдения потенциальным объектом инвестирования действующего законодательства, нарушение которого может существенно повлиять на повседневную деятельность компании и/или ее рыночную стоимость

Например: Нарушение законодательства о государственной регистрации компании может привести к признанию такой регистрации недействительной и взысканию всех доходов компании. Такая ситуация может возникнуть, если учредитель компании в момент ее регистрации одновременно является учредителем другой компании, которая находилась в процессе ликвидации. Такая регистрация может быть признана недействительной.

• Выявление проблемных вопросов деятельности компании и нарушений, оценка их существенности и возможных последствий как для объекта инвестирования, так и инвестора

Например: Отсутствие в компании ревизора хоть и является формальным нарушением корпоративного законодательства, каких-либо негативных последствий для бизнеса в виде штрафных санкций и т.п. не влечет. В то же время неуплата или неполная уплата налогов может повлечь существенные для компании штрафные санкции.

• Устранение проблем и/или минимизация их последствий (претензий, судебных исков со стороны контрагентов и партнеров, штрафных санкций со стороны государственных органов и т.п.)

Например: Урегулирование выявленных конфликтных ситуаций, задолженностей путем заключения мировых соглашений, подписания дополнительных соглашений до осуществления инвестиций.

• Выбор оптимальной структуры сделки с точки зрения правовых, в том числе налоговых, последствий

Например: В зависимости от основного вида деятельности компании, ее финансового и правового состояния, размера и структуры осуществление инвестиций происходит либо в уже действующую, либо в новую, специально создаваемую для целей инвестиции, компанию (местную или иностранную холдинговую компанию — SPV).

Именно результат LDD дает инвестору понимание: стоит ли вступать в сделку и если да, то на каких условиях. Независимое представление об объекте инвестирования является веским аргументом при проведении переговоров о коммерческих условиях сделки.

Более того, устранение компанией выявленных нарушений может стать одним из условий заключения сделки или перечисления денежных средств либо быть обозначено в качестве последующей обязанности. Инвестору также могут быть предоставлены заверения и гарантии устранения недостатков, а также предусмотрена компенсация за возможные негативные последствия, хотя использование некоторых таких инструментов в белорусской практике не всегда эффективно, так как они еще не «проверены» судебной практикой. Выявление существенных недостатков объекта инвестирования является основанием для отказа инвестора от сделки.

Порядок проведения LDD

На сегодня законодательство не устанавливает каких-либо обязательных требований к порядку и способу проведения LDD, которые зависят в первую очередь от целей и степени детализации проводимой проверки, а также индустрии объекта инвестирования.

На практике процедура LDD обычно состоит из следующих этапов:

1. Подписание соглашения о неразглашении информации, полученной в процессе проведения LDD (Non-Disclosure Agreement).

2. Обсуждение объема и глубины исследуемых вопросов и подготовка перечня запрашиваемой информации (LDD Questionnaire and Request List).

Например: Наиболее детальная юридическая проверка бизнеса, которую доводилось проводить нашей команде, осуществлялась в рамках подготовки компании к первичному размещению акций на иностранной фондовой бирже (IPO). В случае проведения такой проверки анализируется каждый аспект деятельности компании, начиная с момента ее государственной регистрации, включая деятельность подконтрольных/аффилированных лиц. В иных случаях объем вопросов не является столь значительным и ограничивается в зависимости от специфики бизнеса.

Так, к примеру, при LDD ИТ-компаний особое внимание уделяется вопросам отношений с ключевыми работниками (разработчиками программного продукта), вопросам управления интеллектуальной собственностью, кибербезопасности и защиты персональных данных. На практике это позволяет исключить или свести к минимуму потенциальные притязания со стороны конкретных авторов — разработчиков программных продуктов.

3. Изучение и анализ документов и информации об объекте инвестирования, коммуникация по отдельным вопросам с менеджментом компании и ключевыми заинтересованными лицами, в том числе государственными органами, кредиторами.

Например: При проведении LDD компании, реализующей один из крупнейших проектов в области горного обогащения с объемом инвестиций, превышающим $ 1 млрд, команда юристов столкнулась с категорическим отказом руководства компании предоставлять ряд запрошенных документов. В подобной ситуации, после безуспешных попыток повлиять на такое решение, об этом сообщается клиенту и делается соответствующая запись в финальном отчете по результатам LDD. Подобное поведение со стороны объекта, безусловно, негативно влияет на решение о предоставлении инвестиций или приобретении бизнеса.

4. Подготовка письменного отчета. Результатом LDD является письменный отчет, который описывает риски, их последствия для инвестора, а также содержит рекомендации по устранению или минимизации рисков. В зависимости от потребностей инвестора может составляться детальный или краткий отчет:

• Детальный отчет (LDD Report) содержит описание не только проблемных моментов, но и описание истории создания компании, взаимоотношений с ключевыми контрагентами и т.п. Составляется, например, при приобретении объекта проверки, а также для целей выхода компании на IPO
• Краткий отчет с описанием основных рисков и проблемных моментов (Red-Flag LDD Report) составляется при менее масштабных проектах.

Способы предоставления документов и проведения проверки

Есть два основных способа предоставления и анализа документов в ходе юридической проверки бизнеса:

• В электронном виде через виртуальную комнату данных (Virtual Data Room)
• На бумажных носителях в каком-то конкретно определенном реальном помещении (Physical Data Room).

Очевидно, что анализ документов в электронном виде через виртуальную комнату данных значительно упрощает, ускоряет и, соответственно, удешевляет проведение юридической проверки. Тем не менее, в зависимости от объекта потенциального инвестирования и/или объема предоставляемых документов, иногда предпочтительным является непосредственное изучение документов на бумажных носителях. Тем более что для некоторых компаний организовать документооборот через Virtual Data Room, учитывая требования к конфиденциальности, может быть дорого и сложно.

Например: Несколько лет назад команда наших юристов в течение месяца посетила пять крупнейших пивоваренных заводов Беларуси для проведения их юридического аудита в интересах потенциального инвестора — одной из крупнейших пивоваренных компаний в Европе. Юридическая проверка проходила именно путем анализа физических документов непосредственно на территории предприятий. Выбор такого способа проведения LDD был обусловлен простым отсутствием на тот момент у заводов технической возможности организации и защиты виртуальной комнаты данных.

Сроки и стоимость проведения LDD

На практике сроки и стоимость проведения LDD непосредственно зависят от ее целей, степени детализации и способа проведения. В среднем LDD занимает около 2−4 недель. Стоимость проведения LDD ведущими юридическими фирмами Беларуси в абсолютном выражении в среднем варьируется от нескольких тысяч до нескольких десятков тысяч долларов США в зависимости от проекта, размера компании (группы компаний) и глубины проработки вопросов. А также от уровня авторитетности фирмы и квалификации юристов, привлеченных для ее проведения.

Например: Зачастую одним из требований, предъявляемых к привлекаемой для проведения LDD юридической фирме, является наличие международного авторитета, выражающегося в признании фирмы в качестве одного из лидеров рынка одним из наиболее авторитетных международных юридических рейтингов (Chambers and Partners, Legal500, IFLR1000 и т.д.). Стоимость услуг таких фирм обычно в разы выше, чем у иных игроков юридического рынка.