Право «Про бизнес» 4 сентября 2024

«Игнорировать санкционные риски и делать вид, что их нет, не стоит». Кейсы из бизнеса и комментарии юриста

Санкции США, к сожалению, уже стали чуть не рутиной для белорусского бизнеса. Это некий форс-мажор, который постоянно маячит на горизонте и его нельзя не учитывать. Как землетрясение в сейсмически активных регионах. «Про бизнес» решил разобраться в кейсах и практике, а также дать советы предпринимателям, как действовать, если санкционные риски реализовались. Все нюансы разложил для наших читателей Михаил Костюков, старший юрист ООО «Степановский, Папакуль и партнёры. Юридические услуги». Статья серьезная, непростая, но очень важная для понимания, как сегодня сохранить свой бизнес.

**Михаил Костюков**
Старший юрист ООО «Степановский, Папакуль и партнёры. Юридические услуги»

Санкционная политика США в отношении белорусского бизнеса

Природа и характер «антибелорусских» экономических санкций США

— Экономическая санкционная политика против Правительства Республики Беларусь, отдельных ее юридических и физических лиц проводится Правительством Соединённых Штатов Америки с 2004 года и периодически расширяется. Основу «антибелорусской» санкционной политики составляют Акт о поддержке демократии 2004 года, Декреты (Executive Orders) Президента США № 13405 от 16.06.2006 и № 14038 от 09.08.2021, а также Часть 548 Главы 5 Подраздела В Раздела 31 Свода Федеральных подзаконных актов США (Code of Federal Regulations — CFR).

Предпринятые американскими властями экономические ограничения и запреты недвусмысленно именуются «Санкциями против Беларуси», хотя в действительности действующие в настоящее время «антибелорусские» экономические санкции США не являются: (а) ни всеобъемлющими, страновыми (в отличие от санкций против Ирана, КНДР, Кубы, России, Сирии и некоторых других стран); (б) ни отраслевыми, секторальными (в отличие от «антибелорусских» санкций ЕС); а представляют собой ограничения и запреты персонального характера (так называемые адресные, точечные (targeted), умные (smart) санкции) против отдельных, поименованных лиц.

Персональный характер «антибелорусских» санкций прямо вытекает из наименования Декрета Президента США № 13405 «О блокировании имущества отдельных лиц…», наименования принятого в его развитие Декрета № 14038 «О блокировании имущества дополнительных лиц…», статьи § 548.201 CFR, а также из официальных разъяснений главного «санкционного» органа США — Агентства по контролю над иностранными активами при Казначействе США (Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury — OFAC).

В своем ответе № 917 на часто задаваемые вопросы по санкциям в отношении Беларуси OFAC указало, что несмотря на то, что Декретом Президента США № 14038 от 09.08.2021 предусмотрена возможность наложения санкций на отдельные отрасли (сектора) белорусской экономики, упоминание такого сектора экономики в законодательстве США не влечет автоматической блокировки бизнеса всех участников этой отрасли. Только лица, включенные в список специально поименованных лиц SDN-List (о чем речь пойдет ниже), и аффилированные (посредством 50 и более процентов участия или преобладающего контроля) c ними юридические лица являются субъектами, подверженными блокирующим санкциям.

Неправомерность и необоснованность санкционной политики США

Согласно Решению Конституционного Суда Республики Беларусь от 15 декабря 2021 г. № Р-1286/2021 «антибелорусские» законы и санкционные документы, принятые (изданные) США и их органами, считаются в Республике Беларусь не соответствующими общепризнанным принципам и нормам международного права, т.е. являются необоснованными и неправомерными. В соответствии со ст. 4 Закона Республики Беларусь от 12.07.2023 № 280-З «О применении специальных ограничительных мер» применение односторонних ограничительных мер со стороны США квалифицируется как недружественные действия против Республики Беларусь.

Санкционные риски для белорусского бизнеса

Несмотря на приведенную выше официальную позицию Республики Беларусь, существующие международные реалии диктуют необходимость учета белорусскими предпринимателями, ведущим международный бизнес, действие санкций США. Игнорировать санкционные риски и делать вид, что их нет, не стоит. Напротив, мы настоятельно рекомендуем нашему бизнесу предпринимать все возможные меры по минимизации или исключению соответствующих санкционных рисков и возможных негативных санкционных последствий.

В случае же подпадания под американские санкции отечественные предприниматели не должны отчаиваться. Существуют определённые правовые инструменты и механизмы, позволяющие защитить себя, свои права и свою собственность перед властями США, а также защитить свои права и законные интересы перед контрагентами в договорных отношениях, осложненных иностранным элементом в виде санкций.

В настоящей статье мы хотели бы предложить бизнесу некоторые пояснения относительно санкционной политики США и поделиться различными примерами из имеющейся у нас и известной нам практики решения санкционных проблем во внесудебном (административном и претензионном) и судебном (посредством международного коммерческого арбитража) порядке.

В заключение мы дадим нашим предпринимателям некоторые рекомендации по учету санкционных аспектов при заключении коммерческих контрактов (гражданско-правовых договоров).

Санкции: первичные и вторичные

В законодательстве США отсутствует формальное деление санкций на первичные и вторичные. Вместе с тем, динамика американского правотворчества и постоянно эволюционирующая практика применения экономических санкций свидетельствуют о наличии как первичных, так и вторичных санкций.

Первичные экономические санкции

В самом общем виде первичные экономические санкции можно охарактеризовать как предусмотренные законодателем США нормативные предписания в виде установленных санкционных мер под угрозой привлечения нарушителя к гражданско-правовой и уголовной ответственности.

Согласно разъяснению OFAC, все санкционные меры делятся (по принципу дихотомии) на блокирующие и неблокирующие.

Блокирующие санкции представляют собой ограничения и запреты (всевозможные препятствия) в отношении бизнеса и активов (имущества и имущественных прав) подсанкционных лиц. Блокирующие санкции в отношении подсанкционных лиц направлены на создание запретов к ведению бизнеса этими лицами и с ними (в том числе путем принуждения других лиц к отказу от совершения и исполнения сделок с подсанкционными лицами, блокированию сделок иным образом. Блокирующие санкции в отношении активов (имущества и имущественных прав) подсанкционных лиц представляют собой ограничения и запреты на передачу подсанкционным лицам имущества и иное распоряжение им (в виде блокировки активов). Блокирующие санкции являются относительными: установленные ограничения и запреты в отдельных случаях можно легализовать лицензией или иным дозволением OFAC.

Неблокирующие санкции представляют собой запрет на совершение любых сделок и иных действий (включая планирование и сговор), направленных на обход установленных ограничений и запретов, либо уклонение от них. Неблокирующий запрет является абсолютным и при этом адресуется американскими властями всем лицам независимо от их личного закона, места нахождения и места ведения бизнеса. Нарушение абсолютного запрета со стороны нерезидента США влечет включение его в SDN-List (т.е. помещение лица в сферу действия первичных санкций, со всеми вытекающими отсюда последствиями). Помимо этого, в последнее время широкое распространение начинает получать практика экстерриториального уголовного преследования властями США физических лиц-нерезидентов, обвиняемых в планировании и осуществлении сговора, направленного на обход санкционных мер (особенно всеобъемлющих, страновых санкций).

Рассматриваемые ограничения и запреты (как нормы права США) в первую очередь адресованы и являются обязательными к соблюдению со стороны любого подъюрисдикционного США лица (далее-резиденты США) вне зависимости от места их текущего жительства, нахождения, ведения бизнеса и совершения сделок. К таким лицам относятся: граждане США вне зависимости от места их проживания (как лица, имеющие личный статус по законодательству США); постоянно проживающие в США иные физические лица (независимо от их гражданства); юридические лица, созданные по законодательству США или находящиеся под юрисдикцией США (включая их иностранные подразделения и аффилированные лица); любые иные лица, находящиеся в США.

Непосредственными объектом первичных американских санкций является имущество, в том числе, имущественные права, принадлежащее подсанкционным лицам, либо причитающееся им. Американский законодатель призывает блокировать сделки с таким имуществом, если оно находится или впоследствии будет находиться в США, и (или) находится или будет находиться во владении или в сфере контроля резидента США.

Значит, в отсутствие правовой и физической связи с США (через подъюрисдикционное США лица, имущество, территорию, и (или) иное соприкосновение с американским элементом) применения первичных экономических санкций теоретически быть не должно, и неподсанкционному белорусскому предпринимателю их опасаться не стоит.

Вместе с тем, следует помнить, что экономическим базисом применения американских санкций служит доллар США, являющийся в мировой торговле и международных расчетах доминирующей расчетной единицей, а также доминирующим (около 60%) валютным резервом в международных валютных накоплениях. Доллар считается Правительством США американским имуществом, правовой режим и сфера обращения (оборотоспособность) которого определяются правом США. При таком подходе, по сути любая сделка, предметом или валютой платежа которой является доллар США, вне зависимости от субъектного состава. места ее совершения и исполнения, становится фактически подъюрисдикционной США (что и доказывает практика). Поэтому соответствующая трансграничная сделка подвержена риску пристального внимания и скрупулезного изучения со стороны властей США и валютных санкционных агентов (американских банков-корреспондентов).

Основными гражданско-правовыми последствиями нарушения установленных ограничений и запретов в виде первичных санкций со стороны резидента США являются: ничтожность сделки, а также уплата штрафа. Штраф налагается в максимальных пределах от 348.136 долларов США до двукратного размера сделки, совершенной с нарушение. В дополнение к гражданско-правовой ответственности законодательством США предусмотрена уголовная ответственность нарушителя в виде наложения на него денежного штрафа до 1.000.000 долларов США и (или) лишения свободы на срок до 20 лет.

Вторичные экономические санкции

Вторичные экономические санкции США, в отличие от первичных, представляют собой негативные последствия для ведения бизнеса лицами, находящимися вне субъектной и территориальной юрисдикции США (нерезидентов США). Целью введения вторичных санкций было провозглашено предостережение нерезидентов США от ведения бизнеса с подсанкционными и аффилированными с ними посредством 50% участия или преобладающего контроля лицами, а также от совершения нерезидентами действий и сделок, направленных на обход первичных санкций или содействующих уклонению от них. Американские власти настоятельно рекомендуют нерезидентам (под страхом вторичных санкций) воздерживаться от совершения сделок с подсанкционными и аффилированными с ними посредством 50% участия или преобладающего контроля лицами и никоим образом не способствовать бизнесу этих лиц.

С правовой точки зрения, вторичные санкции, по сути, направлены на установление и расширение экстерриториальной юрисдикции США (т.е. фактическое распространение сферы действия публичного права США (актов их законодательства) на страны и субъектов права всего мира, а также на экстерриториальное расширение функций и полномочий американского санкционного органа — OFAC.

Наиболее частым, достаточно ощутимым, последствием подпадания нерезидента под вторичные санкции является блокировка (заморозка) зарубежных активов такого нерезидента по решению американских властей и их «санкционных агентов» (банков и финансовых организаций, органов экспортного контроля и пр.). Самым же серьезным риском подпадания нерезидента США под вторичные экономические санкции является возможность включения такого нерезидента в «черный» санкционный SDN-List.

Следует отметить, что при замораживании и блокировке активов их конфискации не происходит. Лицо, в отношении которого введены санкции, либо попавшее по блокировку активов по причине применения к нему вторичных санкций, остается титульным владельцем своих активов (имущества и прав на него), но без полномочий по их распоряжению. Такие полномочия предоставляются с разрешения (по специальной лицензии) OFAC.

Наглядным примером понимания властями США роли и назначения вторичных санкций, тенденции США на установление и расширение своей экстерриториальной юрисдикции, а также вероятным вектором применения вторичных экономических санкций к субъектам бизнеса всего мира, служит «антироссийский» Декрет Президента США № 14114 от 22.12.2023 «О принятии дополнительных мер против вредоносной деятельности Российской Федерации» и принятое в его развитие (обновленное по состоянию на 12 июня 2024) Наставление по санкционным полномочиям OFAC в сфере ограничения поддержки российского военно-промышленного комплекса (ВПК) (Updated Guidance for Foreign Financial Institutions on OFAC Sanctions Authorities Targeting Support to Russia’s Military-Industrial Base).

В данных документах власти США предупреждают власти третьих стран, зарубежные финансовые учреждения всех стан мира и иностранный частный сектор о недопустимости совершения ими действий и сделок, направленных на обход «антироссийских» санкций или содействующих уклонению от них (в том числе путем совершения сделок с подсанкционными российскими лицами или путем способствования бизнесу последних), под угрозой применения к самим таким странам, зарубежным финансовым учреждениям и иностранному частному бизнесу санкций OFAC.

При таком подходе властей США к бизнесу с российскими субъектами права (а также с учетом непрерывно расширяющегося SDN-List в отношении субъектов РФ), значительное число белорусских хозяйствующих субъектов, имеющих тесные деловые связи с российским бизнесом (особенно, имеющим отношение к ВПК), реально попадает в сферу повышенного интереса со стороны властей США и санкционных рисков.

В этой связи нельзя оставить незамеченным то обстоятельство, что уже сейчас начинает складываться негативная карательная практика внесения американскими властями в SDN-List белорусских предпринимателей, имеющих деловые связи как с предприятиями российского ВПК, так и с отечественными предприятиями аналогичной отрасли.

Что такое SDN-List, и как он влияет на ведение бизнеса

SDN-List (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List) — это составленный и постоянно обновляемой OFAC санкционный «черный» список поименованных блокируемых лиц и подлежащего блокировке имущества. В данный список по усмотрению OFAC внезапно и негласно (без предварительного уведомления) вносятся физические и юридические лица, а также воздушные и морские суда (включая их судовладельцев). Предварительное уведомление о включении лица (судна) вSDN-List заинтересованному лицу не дается с целью недопущения мгновенного распоряжения блокируемыми активами.

Следует отметить, что нормы о введении санкционных мер и внесении лица в SDN-List доводятся до всеобщего сведения и не имеют ретроактивного эффекта (обратной силы): ограничения, запреты и требования о блокировке сделок и замораживании активов не применяются задним числом. Тем не менее, белорусскому предпринимателю нужно понимать, что никто кроме суда не будет заниматься анализом санкционной нормы на предмет ее действия во времени. Включение лица в SDN-List означает запуск в действие полноценного санкционного механизма в отношении такого лица, его имущества и любых неисполненных сделок с его участием.

Развернутое обоснование включения лица в SDN-List OFAC не приводит. Однако, в пресс-релизах OFAC и в самом списке часто содержится краткое описание причины (а иногда даже мотивов и критериев) включения лица в SDN-List. Одновременно, OFAC проводит градацию («рейтинг опасности») «самых важных» подсанкционных лиц, их идентификацию по стобалльной системе и указывает возможные последствия вторичных санкций, которым может подвергнуться нерезидент-контрагент фигуранта этого списка. В случае неясности причин, мотивов и критериев включения предпринимателя в SDN-List, он может обратиться с просьбой о разъяснении соответствующего решения и предоставлении необходимой информации непосредственно в OFAC.

Включение лица (судна) в SDN-List означает нанесение на такое лицо (судно) американскими властями «черной метки», умаление его деловой репутации, а также приведение в движение полноценного механизма первичных санкций против такого лица и аффилированных с ним лиц. Применением такого механизма Правительство США ставит всех заинтересованных лиц в известность о своем намерении максимально препятствовать предпринимательской жизни подсанкционного и аффилированных с ним лиц.

У подсанкционных лиц возникают проблемы с получением ими денег и иного имущества от контрагентов (встречного предоставления по сделкам), с прибеганием к эффективным средствам правовой защиты, с инвестициями, торговлей, международными расчетами, страхованием, к использованию международных торговых площадок, с допуском таких лиц к участию в тендерах, с размещением рекламы, фрахтованием и причаливанием судов, и прочие проблемы. Ведение подсанкционным лицом бизнеса в государствах, имеющих с США соглашения о взаимной правовой помощи, о поощрении и защите инвестиций, свободной торговле, равно как в государствах, присоединившихся к санкциям США или признающих их, а также совершение и исполнение сделок с коммерсантами таких стран, становится практически невозможным. Возникают проблемы и у аффилированных с подсанкционным лиц. Несмотря на то, что согласно разъяснению OFAC в ответе № 401 на часто задаваемые вопросы, для признания лица аффилированным с подсанкционным должно применяться Правило 50% участия (OFAC's 50 Percent Rule), на практике данное правило нередко игнорируется санкционными агентами.

Как демонстрирует практика, субъекты бизнеса множества так называемых «третьих стран» мира (нейтральных и даже «недружественных» США (в санкционном смысле) государств) также сторонятся ведения бизнеса с подсанкционными лицами из-за боязни попасть под вторичные экономические санкции США. Более того, коммерсанты из таких стран чинят неоправданные препятствия в исполнении сделок, которые осложнены санкционным элементом даже в незначительной степени.

Примеры из недавней практики

1-Й ПРИМЕР:

Коммерческая организация из Казахстана как покупатель (далее-клиент) заключила два договора международной купли-продажи на приобретение товаров легкой промышленности из Китая и Бангладеш. Перевозка грузов осуществлялась из морского порта Бангладеш для конечной доставки в Казахстан. Валютой платежа по обоим договорам являлся доллар США. Когда загруженное товарами судно отчалило из порта, экспедитор сообщил клиенту, что может очень дешево организовать доставку груза в Казахстан через Иранский порт. Клиент согласовал такой маршрут со своими поставщиками.

По прибытии судна в иранский порт клиент представил в свой казахстанский банк две платежные инструкции об оплате товара обоим поставщикам: (1) путем исполнения аккредитива в пользу бангладешского банка и (2) путём прямого банковского перевода в адрес китайского банка.

Казахстанский банк, обнаружив, что груз находится в иранском порту, под формальным предлогом отказался исполнять свое обязательство по оплате аккредитива в пользу бангладешского банка (объяснив на словах, что опасается возложения на него вторичных санкций США, поскольку в отношении Ирана действуют всеобъемлющие, страновые санкции). Тогда клиент согласовал со своим бангладешским поставщиком оплату путем осуществления прямого платежа в бангладешский банк. Однако, уже бангладешский банк-получатель денег проинформировал бангладешского продавца, что не примет платеж из Казахстана за груз из-за боязни тех же американских «страновых» санкций против Ирана.

По второй сделке казахстанский банк исполнил платежную инструкцию клиента по перечислению долларов в адрес китайского продавца в китайском банке (сославшись на «особо дружественные» отношения между Казахстаном и КНР). Но вдруг уже китайский банк заявил продавцу, что банк отказывается кредитовать счет продавца по той же самой причине, что и бангладешский банк, — из-за «антииранских страновых» санкций США.

Груз находился в иранском порту несколько месяцев. В течение всего времени простоя судна казахстанскому клиенту пришлось проводить сначала разъяснительную (по санкционным вопросам), а затем претензионную работу с обоими продавцами. В конце концов, усилия клиента увенчались успехом: сначала ему китайским продавцом была возвращена предоплата, а затем клиент совершил замещающую сделку с товарами по сниженной цене, получил их и оплатил по факту поставки.

КОММЕНТАРИЙ:

Ни один из участников сделок (ни покупатель, ни продавцы, ни банки, ни судно и его владелец) не являлись подсанкционными лицами, и ни один из них не имел отношений с подсанкционным лицом.
Все сделки проводились вне территории и вне юрисдикции США, без участия резидента США.
Все задействованные в сделках государства (Китай, Иран, Бангладеш, Казахстан) являются торговыми партнерами, поощряют взаимный бизнес своих субъектов предпринимательства, не применяют никаких санкций в отношении друг друга. Более того, Китай и Иран входят в состав межгосударственного объединения БРИКС (BRICS), и Китай является основным инвестором Ирана. Китай открыто (на политическом и законодательном уровне) не признает никакие (в том числе) «антииранские» американские санкции.
Однако боязнь самих субъектов бизнеса (в первую очередь, — банков) попасть под вторичные американские санкции по причине «страновой» изоляции Ирана со стороны США стала тормозом к исполнению сделок. Возникновение одного лишь иностранного элемента из «подсанкционного» государства (иранский порт) практически сорвало исполнение всех сделок.

2-Й ПРИМЕР:

Коммерческая организация — продавец из Грузии (далее — клиент) заключила контракт на продажу турецкому покупателю бобовых культур российского происхождения. Базис поставки — СИФ морским транспортом; пункт отгрузки — российский внутренний порт; пункт доставки — турецкий морской порт; перевозчик- согласованное сторонами российское судно; перевозка по внутренним водам РФ, затем — по Азовскому и Черному морю. Валюта платежа по контракту — доллар США.

Клиент зафрахтовал судно, подготовил груз и все необходимые документы, и судно отчалило из российского порта. Когда судно достигло порта назначения, турецкий покупатель вдруг заявил клиенту сначала отказ от принятия товара, а затем — вообще отказ от исполнения договора. В качестве причины покупатель указал: внесение (после фрахтования) российского морского судна в американский SDN-List. По сообщению покупателя, появление санкционного элемента повлекло отказ турецкого порта от дачи разрешения на причаливание судна, а также влечет вероятный отказ турецкого банка от проведения платежа в долларах США. Покупатель попросил клиента удалить все записи и сведения, в которых турецкий покупатель фигурировал как лицо, уполномоченное на принятие груза с подсанкционного российского судна или иным образом причастное к трансакции с участием этого российского судна.

(Следует заметить, что до получения извещения турецкого порта ни продавец, ни покупатель не знали о включении российского судна в санкционный список).

В результате клиент был вынужден совершить заменяющую сделку с товаром, продав его с дисконтом другому турецкому покупателю. Последний организовал причаливание судна и принятие груза в соседнем турецком порту, а затем оплатил товар в долларах и евро.

Клиент подал в МКАС при ТПП РФ иск о взыскании с первоначального турецкого покупателя суммы убытков по замещающей сделке и получил после продолжительного разбирательства положительное арбитражное решение.

ПРАВОВАЯ ПОЗИЦИЯ СТОРОН И АРБИТРАЖНОЕ РЕШЕНИЕ ПО СУЩЕСТВУ СПОРА

1. Правовая защита турецкого покупателя-ответчика при арбитражном разбирательстве сводилась к следующему: само по себе внесение российского судна в SDN-List должно квалифицироваться в качестве непреодолимого препятствия, приводящего к невозможности исполнения договора со стороны покупателя (принять груз и его оплатить), а также обстоятельства, освобождающего последнего от всякой ответственности. Покупатель настаивал, что признание и соблюдение американских санкций и отказ от исполнения сделок по этому основанию является обычаем делового оборота в Турции, который соблюдают и турецкие порты, и портовые операторы и турецкие банки. По сути, ответчик пытался доказать экстерриториальность действия норм права США.

2. Наша с клиентом позиция заключалась в том, что по предметному, субъектному и территориальному эффекту введенные США санкции никак не могли послужить препятствием к исполнению договорного обязательства по принятию и оплате товара со стороны ответчика.

Мы просили суд учесть, что санкции в отношении российского судна, как нормы публичного иностранного права, не имеют экстерриториального распространения, и они не обязательны ни для Грузии, ни для Турции, ни для их резидентов (коими являются стороны договора и иные участники сделки).

Турецкий покупатель, турецкий порт и турецкий банк решили по собственной инициативе исполнить несвойственные им (в силу норм турецкого права) функции американских санкционных агентов.

Субъекты права РФ аналогично не могут признавать санкционные нормативные акты США в качестве легального основания освобождения от ответственности субъекта иностранной юрисдикции — турецкого покупателя. Личным законом ТПП РФ (и, соответственно ее институционального арбитражного органа — МКАС при ТПП РФ), а также личным законом арбитра-гражданина, является право РФ. Российский законодатель считает антироссийские санкционные акты США незаконными, а препятствия к ведению международного бизнеса российскими предпринимателями — недружественными действиями. Следовательно, в правовое обоснование арбитражного решения никак не может быть положен иностранный санкционный акт (включая SDN-List) и тем самым санкционироваться недружественное действие США в виде запрета на ведение предпринимательской деятельности субъектом права РФ.

3. Суд отклонил все доводы ответчика, поддержав нашу позицию относительно необходимости правовой квалификации санкционного события сквозь призму оценки рядового форс-мажорного обстоятельства (со всеми основными и сопутствующими признаками). Среди прочего суд отметил:

«Санкции США являются нормами публичного права США, то есть представляют собой предписания иностранных властных органов о наложении ряда публично-правовых ограничений прав и обязанностей на частных лиц. Публичное право не имеет экстерриториального характера. Это означает, что санкционное законодательство США не должно порождать прав и налагать обязанности на турецкие юридические лица (к которым относится ответчик), что соответствует фундаментальным принципам о недопустимости вмешательства во внутренние дела государств и суверенитета государств, установленных Декларацией о недопустимости вмешательства во внутренние дела государств, об ограждении их независимости и суверенитета (принята на Генеральной Ассамблее ООН резолюцией 2131 (XX) от 21 декабря 1965 г.).

Список SDN не является фактическим запретом на осуществление хозяйственных операций и не может рассматриваться как форс-мажор, а оценивается арбитром как предпринимательский риск ответчика. Тем более, что, зная о вводимых в настоящее время США санкциях в отношении российских компаний, ответчик согласился на поставку товара судном под российским флагом из российского порта Азов и, не проявив необходимой осмотрительности, согласовал истцу поставку товара судном, которое было включено в Список SDN.

Признаки абсолютной невозможности исполнить Контракт со стороны ответчика отсутствуют. Ответчик не доказал, то, что наряду с ним любой иной участник гражданского оборота не смог бы исполнить обязательство по приемке и оплате товара по Контракту. Ответчик не доказал, что он не мог избежать и преодолеть препятствие или его последствия».

Рекомендации белорусскому бизнесу

При совершении или исполнении белорусским предпринимателем сделки, заведомо содержащей санкционный элемент (особенно из «подсанкционного» государства и (или) из SDN-List), рекомендуем такому предпринимателю принять во внимание приведенные выше риски и учесть (предвидеть) всевозможные негативные последствия. При этом, прежде всего следует оценить возможность или вероятность осведомлённости властей США о такой сделке и возможность или вероятность «дотягивания рук» OFAC и санкционных агентов до белорусского предпринимателя, его активов и международных сделок с его участием. Следует заметить, что совершение сделки с иностранным контрагентом из SDN-List не обязательно повлечёт применение вторичных санкций к белорусскому коммерсанту. Однако если сделка будет квалифицирована властями США как действия сторон с целью обхода санкций или уклонения от них (особенно путем сговора), и (или) как действия, в значительной мере способствующие бизнесу подсанкционных лиц, то появляется значительная вероятность внесения самого белорусского контрагента подсанкционного лица в SDN-List.
При совершении же иной международной сделки настоятельно рекомендуем нашему предпринимателю провести подготовительную работу по тщательной максимально возможной проверке контрагента (sanctions compliance, customer due diligence) на предмет безопасности, реализуемости и целесообразности совершения такой сделки. Начинать такую проверку желательно с изучения страновой санкционной программы США в отношении тех государств, в которых зарегистрирован, ведет бизнес или имеет место нахождения иностранный контрагент, а также тех стран, в пределах юрисдикции которых будет производиться исполнение любой части сделки. Целью рекомендуемой проверки должно быть своевременное распознавание и определение возможных санкционных рисков (особенно риска подпадания под вторичные санкции) и нахождение путей их исключения или минимизации (в том числе, на стадии подготовке коммерческих контрактов). Для определения (идентификации рисков) видится полезным изучение приведённого выше Наставления по санкционным полномочиям OFAC в сфере ограничения поддержки российского ВПК, а также иных многочисленных рекомендаций и предостережений OFAC.
Если же белорусский предприниматель сам попал под первичные или вторичные экономические санкции США, ему стоит рассмотреть вопрос о возможности инициирования своей правовой защиты перед властями США прямо из Беларуси «не выходя из офиса».

Защита своих имущественных и личных неимущественных прав в юрисдикции США

Право на индивидуальную защиту

Право белорусских субъектов бизнеса на индивидуальную защиту своих имущественных и личных неимущественных прав в юрисдикции США обусловлено персональным характером действующих в настоящее время «антибелорусских» санкций США. Как отмечено выше, эти санкции не являются ни всеобъемлющими (направленными на изоляцию всей Республики Беларусь, ее экономики и бизнеса в международном торговом обороте), ни отраслевыми (направленными на изоляцию целых секторов нашей экономики и ведущих в них бизнес субъектов предпринимательства).

Помимо обращения в американский суд, любой заинтересованный субъект права Республики Беларусь, пострадавший от экономических санкций США или их негативных последствий, имеет юридически обеспеченную возможность индивидуальной защиты своих нарушенных субъективных экономических прав и законных интересов во внесудебном порядке. Защиту своих прав и законных интересов перед «санкционными» агентами можно осуществлять в обычном претензионном порядке, а перед властями США — инициировать в административном порядке.

При ведении претензионной работы с «санкционным» агентом следует понимать, что он (при наличии хоть малейшего подозрения («запаха») существования санкционного элемента и возникновения возможного риска) с большой долей вероятности, скорее, откажет в удовлетворении требования заявителя, нежели в отмене санкционной меры. Такая позиция зиждется на сложившемся в США фактическом иммунитете «санкционных» агентов (если только «санкционным» агентом не совершено умышленное причинение вреда или убытков), а также на боязни «санкционного» агента попасть под приведенные выше суровые меры гражданско-правовой и уголовной ответственности за нарушение санкционных актов США.

Практическая реализуемость правовой защиты своих прав и законных интересов перед властями США

Возможность инициирования самостоятельной защиты белорусскими субъектами бизнеса своих экономических прав и законных интересов перед властями США во внесудебном порядке дистанционно, без выезда в это государство, осуществима по нескольким причинам.

Во-первых, санкции США представляют собой единую систему принятых на федеральном (в отличие от ЕС) уровне актов законодательства и унифицированных (единообразных) правоприменительных практик. Причем, эта система постоянно актуализируется и совершенствуется и общедоступна онлайн.

Во-вторых, единым регулятором и практически самым влиятельным агентством-администратором в санкционной сфере является OFAC, с которым (при наличии на то оснований) можно решить часть проблем во внесудебном порядке. (В последние годы OFAC неустанно повторяет о своем желании сотрудничества с частным сектором и справедливого решения санкционных вопросов).

В-третьих, все переписки и административные процедуры с OFAC могут совершаться в электронном виде через единый эффективно функционирующий интернет-портал OFAC (что означает возможность взаимодействия с американским регулятором «не выходя из белорусского офиса»).

В-четвертых, обращение в OFAC и взаимодействие с этим органом бесплатно.

И, наконец, подготовку основной правовой позиции заявителя (заинтересованного белорусского лица, попавшего под санкции или их негативные последствия) и подавляющее большинство доказательства в поддержку этой позиции можно осуществить в Республике Беларусь собственными силами и с помощью белорусских юристов (что, соответственно, позволит сэкономить значительные траты на американского юриста).

Обращаем ваше внимание на то позитивное обстоятельство, что с 18 июля 2024 года заявители (в русле заявления OFAC о сотрудничестве с частным бизнесом) получили возможность отслеживания в режиме реального времени статус своего заявления в OFAC, а также возможность устной коммуникации путем заказа обратного звонка от OFAC.

Внесудебные механизмы защиты своих прав и интересов перед OFAC, к которым белорусский бизнес может прибегнуть дистанционно, не выезжая в США

Основные средства индивидуальной правовой защиты

Есть три основных средства индивидуальной правовой защиты, к которым в административном порядке (через OFAC) может прибегнуть лицо, пострадавшее от американских санкций или их последствий:

предъявление OFAC просьбы или требования об исключении лица (его воздушного или морского судна) из SDN-List (просьба о делистинге (delisting) — пересмотре решения о включении в указанный список;
подача OFAC просьбы о выдаче специально разовой (specific) лицензии (разрешения) на проведение отдельной операции (исполнение сделки) и разблокирование замороженных средств;
подача OFAC просьбы о выдаче генеральной (general) лицензии на проведение отдельных операций (исполнение сделок).

Последний вид лицензий (генеральные лицензии) представляет собой разрешения на проведение нескольких санкционных операций (сделок) с подсанкционным лицом в течение определённого периода времени. Как правило, генеральные лицензии выдаются по усмотрению OFAC и при отсутствии обращения заинтересованного лица. Сведения о выданных генеральных лицензиях находятся в открытом доступе, и выданные генеральные лицензии доводятся до всеобщего сведения как административные решения (подзаконные акты).

Также есть два возможных основания для удовлетворения соответствующего требования или индивидуальной просьбы заинтересованного лица: допущенная изначально ненамеренная ошибка относительно включения конкретного лица (судна) в SDN-List, либо ошибочная блокировка денежных активов лица, не включенного в SDN-List (mistaken identity), и существенное изменение обстоятельств, послуживших основанием для применения санкционной меры (substantial change in circumstances) в отношении подсанкционного лица (судна).

Ошибочная идентификация

Ошибочная идентификация не подпадающего под санкции лица, в результате чего наступает блокировка его активов, может совершаться и, соответственно, устраняться не только OFAC, но и иными «санкционными» агентами. Такие упущения допускаются, как правило, по причине небрежности или игнорирования властями США и санкционными агентами идентификационных (внешних) признаков коммерческой организации (организационно-правовая форма, фирменное наименование, регистрационный номер, государство регистрации), а также игнорирования установленного Правила 50% участия. Часто ошибочной идентификацией и блокировкой денежных активов грешат иностранные банки, через корреспондентские счета которых проходят международные платежи в долларах.

Нам известны случаи необоснованного применения санкций к субъектам белорусского бизнеса, которые лишь имели фирменное наименование, частично тождественное фирменному наименованию подсанкционного лица, а также случаи применения санкций к тем субъектам бизнеса, в уставном капитале которого подсанкционное лицо являлось лишь миноритарным держателем доли. В отдельных случаях иностранные банки на значительное время (до представления им доказательств ошибочности идентификации белорусской организации) блокировали международные платежи, а в других — просто отказывали в осуществлении международных расчетов.

Различные примеры из практики по схожим ситуациям

Пример 1:

В 2007 году (т.е. по истечении непродолжительного периода времени после принятия первого «антибелорусского» Декрета Президента США № 13405 от 16.06.2006) крупный белорусский трейдер сделал возврат задатка и предоплаты в размере нескольких сотен тысяч долларов США немецкому контрагенту-покупателю. Деньги были благополучно списаны сначала с банковского счета белорусского трейдера и затем с корреспондентского счета белорусского банка в американском банке (American Express Bank).

Однако другой «санкционный» агент — американский банк-корреспондент (JPMorganChase) немецкого получателя денег заморозил всю сумму платежа со ссылкой на то, что белорусский отправитель денег (продавец) находится в SDN-List, и предложил немецкому получателю платежа обратиться в OFAC за разовой лицензией.

Немецкий клиент тщетно пытался нанять для решения проблемы американского юриста. Никто из американских юристов не хотел связываться с OFAC и попасть под подозрение в содействии обходу санкций. Помимо того, в действовавшей на тот момент редакции CFR для принятия «санкционного заказа» американскому юристу требовалась сначала специальная лицензия OFAC, а затем — предоставление этому агентству специальной отчетности. Эти процедуры требовали значительных усилий и занимали значительное время.

Исследовав список SDN, мы обнаружили, что в него было внесено совсем иное, нежели отправитель денег, лицо. Две белорусские организации имели лишь частично тождественные фирменные наименования, включающие слова «Belarusian Oil». Кроме того, у белорусского отправителя денег и подсанкционного лица были различные организационно-правовые формы (ООО (LLC) и ЗАО (СJSC)).

Основываясь на явной ошибке в идентификации подсанкционного лица и незаконном замораживании средств «невиновного» лица, пострадавший немецкий клиент (при нашем содействии) подготовил в JPMorganChase заявление о разблокировании денежных средств и кредитовании платежа в немецкий банк. Банк JPMorganChase осознал свою ошибку в идентификации. Однако (очень забавно), спустя почти шесть месяцев этот банк почему-то вернул деньги на счет белорусского отправителя (который никаких требований банку не предъявлял), а не зачислил сумму платежа немецкому бенефициару. За получением специальной лицензии OFAC никто не обращался.

Пример 2:

Несколько лет назад американский банк-корреспондент заблокировал долларовые платежи белорусской компании в адрес западного контрагента (применив тем самым вторичные санкции к невиновному субъекту права). Основанием для блокировки явились: частичная тождественность фирменного наименования белорусской компании с фирменным наименованием подсанкционного российского юридического лица, а также миноритарное (менее 10%) участие подсанкционного российского юридического лица в уставном капитале белоруской компании.

Аксиоматично, что тождественность фирменных наименований не является санкционным признаком. А признаком аффилированности, влекущим возможность применения санкционной меры (как неоднократно официально разъяснял OFAC применительно к «антироссийским» и «антибелорусским» санкциям) является только правовая связь с подсанкционным лицом посредством 50 и более процентов участия в уставном капитале или преобладающего контроля (OFAC's 50 Percent Rule).

Тем не менее, приведенные белорусским плательщиком доводы об ошибочности идентификации и неправомерности замораживания денег американским банком отвергнуты. Банк просто отписался, что клиент должен направить свою просьбу о размораживании денег в OFAC.

В результате Клиент подготовил и подал в OFAC заявление о выдаче разовой лицензии на разблокирование активов, основываясь на допущенной изначально ошибочной идентификации «неподсанкционного» лица и на существенном изменении «вмененных» обстоятельств, послуживших основанием для применения санкционной меры. Спустя несколько месяцев после регистрации заявления OFAC запросил у клиента дополнительные сведения. Клиент их представил и ожидает решения.

Существенное изменение обстоятельств

Существенное изменение обстоятельств, как другое основание пересмотра санкционной меры, предполагает пересмотр OFAC всего дела и его переоценку по существу (а не по внешним признакам). Фактическим основанием для отмены санкционной меры (мер) является предоставление подсанкционным или пострадавшим лицом убедительных доказательств устранения обстоятельств, послужившим основанием для применения санкционной меры (мер).

Большинство дел по отмене санкций по рассматриваемому основанию пересматривается в американских судах. OFAC делает это весьма неохотно. Тем не менее, есть и положительная практика. Например, OFAC отменила санкции в отношении компаний En+ Group plc («En+»), UC Rusal plc («Rusal»), and JSC EuroSibEnergo («ESE»), аффилированных ранее с О. Дерипаской; в отношении банков VTB BANK EUROPE SE, VTB BANK DEUTSCHLAND AG, OST-WEST HANDELSBANK AG, аффилированных ранее с ПАО «ВТБ банк».

Какие обстоятельства считаются существенными для отмены санкций, какие критерии оцениваются американскими властями и судами, и какие действия можно предпринять для запуска рассматриваемого механизма, можно понять из анализа динамично развивающейся санкционной судебной (прецедентной) практики американских судов и шагающих вслед за ней пресс-релизов и иных пояснений OFAC. Схожие подходы к переоценке дел ввиду существенного изменения обстоятельств складываются и в судебной практике европейских судов (что лежит за рамками данной статьи).