Не только договор: как оформить сделку при разработке ПО для иностранного заказчика

Как белорусской компании, которая занимается разработкой ПО, заключить сделку с нерезидентом, чтобы впоследствии, как это порой случается, она не была признана недействительной? Какие варианты, кроме классического договора, существуют? В вопросе разбираются юрист, магистр права, Александр Веремеев и редактор портала «Система Юрист» Александр Стрельчик.

— Белорусский ИТ-сектор продолжает стремительно развиваться. Основным рынком сбыта для большинства белорусских ИТ-компаний, осуществляющих заказную разработку программного обеспечения (ПО), остаются страны Западной Европы и США, то есть нерезиденты Беларуси.

К сделкам с нерезидентами законодательство зачастую предъявляет особые требования, будь то ограничение по срокам получения оплаты от заказчика или обязательное включение в договор определенных условий (порядок расчета и т.п.).

Одним из таких требований является заключение внешнеэкономического договора исключительно в письменной форме под угрозой признания его недействительным (ст. 1116, п. 3 ст. 163 ГК ).

Чем это опасно

Для белорусской компании-разработчика, выполняющей заказ иностранной компании, признание договора недействительным может обернуться обязанностью вернуть заказчику все полученные деньги за разработку по такому договору.

Вместе с тем, у компании-разработчика появляется право требовать от заказчика деньги за уже выполненную работу. Однако необходимо будет еще доказывать, что работы выполнялись. Здесь уже довольна высока вероятность получить меньше той суммы, о которой изначально шла речь в договоре, не говоря уже о потраченном времени.

В связи с этим ИТ-компаниям, осуществляющим заказную разработку ПО, важно соблюсти письменную форму внешнеэкономического договора, особенно когда речь идет о крупных и дорогих проектах.

Как показывает практика, не все ИТ-компании в полной мере осознают, что понимается под понятием «письменная форма». Многие полагают, что это исключительно подписание двух идентичных бумажных экземпляров договоров с оригиналами подписей и печатей. Но это не так. И несмотря на довольно консервативные подходы, в белорусском законодательстве можно найти приемлемый способ оформления заказной разработки ПО с соблюдением при этом требований к обязательной письменной форме внешнеэкономического договора.

Составляем один документ

В соответствии с ГК, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 404 ГК).

Примером может служить всем известная процедура подписания сторонами одного договора в двух экземплярах по одному для каждой из сторон.

Отметим, что документом не обязательно должен быть договор в его классическом понимании. Это также может быть иной документ (инвойс, заказ на разработку ПО, спецификация и т.п.), содержащий все существенные (обязательные по законодательству) условия данного вида договора.

По нашему мнению, в связи с тем, что при заказной разработке ПО важен именно результат (разработанное мобильное приложение, компьютерная игра и т.п.), то основу такого соглашения составляют отношения, регулируемые правилами подряда.

Это значит, что в договоре на разработку ПО, помимо прочего, необходимо указать:

1. Предмет, т.е. результат работ (например, «разработка программного продукта "Х" в соответствии с техническим заданием, спецификацией требований и т.д.»).

2. Начальный и конечный сроки разработки (например, «разработка программного продукта "Х" осуществляется в период с 01.09.2017 по 30.09.2017»).

Помимо подрядных отношений в договоре, регулирующем заказную разработку ПО, как правило, имеет место уступка заказчику исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. С учетом того, что на момент заключения договора объект интеллектуальной собственности (например, компьютерная программа) еще не создан, в соглашении сторон (договоре) имеет смысл закрепить следующее условие:

«Исключительные права на объекты авторского права и иные объекты интеллектуальной собственности, созданные в результате выполнения Исполнителем работ по настоящему договору, безвозмездно, в полном объеме и на весь срок действия соответствующего права уступаются Заказчику на основании акта, подписанного Сторонами».

Такая уступка может быть осуществлена в том числе вместе с приемкой результатов работ в рамках акта сдачи-приемки выполненных работ.

Обмениваемся документами

Договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 404 ГК).

В данном случае речь идет об оферте (предложении о заключении договора), которая может исходить от любой из сторон, и последующем акцепте (согласии на заключение договора) другой стороной.

Классический пример обмена документами: по итогам переговоров разработчик ПО готовит, подписывает со своей стороны и направляет заказчику письмо, содержащее предложение выполнить заказ на зафиксированных в нем условиях. Заказчик в свою очередь подписывает и направляет разработчику ПО ответное письмо, в котором явно указывается о согласии начать работу на предложенных условиях. Совокупность данных писем и будет являться внешнеэкономическим договором с соблюдением его письменной формы.

Таким образом, письменная форма при обмене документами будет считаться соблюденной при наличии следующих условий:

• Подписанный документ с предложением о заключении договора на определенных условиях (оферта) должен быть направлен другой стороне
• Подписанное согласие о заключении договора на определенных в оферте условиях (акцепт) должно быть направлено другой стороне.

Способ передачи оферты и акцепта должен быть таким, чтобы достоверно установить, что документ исходил от одной стороны по договору и был адресован другой стороне.

Тем не менее, если в дальнейшем будет начата фактическая работа на условиях, указанных в оферте разработчика ПО, риски признания договора недействительным существенно снижаются. Это обусловлено тем, что такие действия заказчика могут признаваться конклюдентными действиями, что является еще одним из возможных способов заключения договора в письменной форме (п. 3 ст. 404 ГК).

Конклюдентные действия — действия лиц, которые показывают своим поведением желание вступить в определенные правоотношения (например, совершить сделку).

Начинаем разработку

Как мы уже отметили, для того чтобы соблюсти письменную форму договора, необходимо, чтобы оферта (подписанное предложение другой стороне заключить договор) была направлена другой стороне, а та в свою очередь, начала совершать активные действия по выполнению того, что предложено в оферте (в нашем случае — разработку ПО).

Как и при других вариантах, указание в оферте всех существенных условий договора является обязательным. Совокупность оферты и активных действий другой стороны по выполнению указанных в ней условий и будет являться внешнеэкономическим договором.

Отметим, что если оферту может принять любое лицо (т.е. не только то, кому она адресована), то она считается публичной. Примером может служить публичный договор, размещенный на сайте ИТ-компании.

Публичную оферту достаточно сложно применять при заказной разработке ПО ввиду индивидуальности условий каждого заказа.

Видится, что данный способ может быть вполне приемлем для ИТ-компаний, оказывающих услуги по модели SaaS (англ. softwareasaservice — программное обеспечение как услуга), когда разработанный компанией продукт может предоставлять услуги в автоматическом режиме неопределенному кругу лиц (CRM и ERP-системы и т.п.).

В таком случае можно разместить оферту на своем сайте, а совершение пользователем, будь то юридическое или физическое лицо, указанных в данной оферте действий будет являться заключением договора и соблюдением его письменной формы.

Такими действиями может быть как простое начало использования ПО, так и внесение платы за возможность его использования.

А что с банковским валютным контролем?

Возможным препятствием на пути использования таких либеральных способов заключения внешнеэкономического договора как обмен документами и заключение путем конклюдентных действий, может быть законодательство, регулирующие внешнеэкономическую деятельность. В частности, указ президента от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций», сопутствующие ему инструкции Нацбанка, а также текущая практика.

В большинстве случаев при проведении платежа, банки ожидают увидеть один документ (договор), в котором проставлены подписи сторон. Ситуация, когда в банк будут представлены подписанные сторонами письма или оферта, ставшая договором путем совершения контрагентом оплаты, может неоднозначно трактоваться банками и ими может быть поставлен вопрос об отказе в проведении платежа в связи с непредоставлением внешнеэкономического договора.

Стоит отметить, что устранение подобных ситуаций является одной из задач нового проекта Декрета о ПВТ. Выбирая нестандартные пути заключения внешнеэкономического договора, пока существует проблема, целесообразно согласовать тот пакет документов, который банк ожидает увидеть для проведения платежа.