6 вещей английского права, которые могут прижиться в Беларуси. Или не прижиться

Белорусский бизнес давно говорит о том, что использование норм английского права в нашем законодательстве поможет вести дела эффективнее. Новый повод поговорить на эту тему — активное обсуждение проекта декрета о ПВТ 2.0, в том числе введение отдельных институтов английского права, которые, возможно, смогут применять резиденты ПВТ и их акционеры.

Предпосылок для их введения много, но при этом не меньше и вещей, которые вызывают у юристов скепсис. Что же может прижиться на правовом поле Беларуси — своим мнением по этому вопросу с нами поделились Елена Мурашко, руководитель корпоративной практики REVERA, и Андрей Ермоленко, руководитель корпоративной и инвестиционной практики Wargaming Group Limited.

— Один из блоков дискуссии о новом Декрете о ПВТ, который вызывает неоднозначное отношение общественности, — это анонс введения отдельных институтов английского права для резидентов ПВТ и их акционеров.

Предпосылки к введению отдельных институтов английского права в Беларуси очевидны:

• В стране из-за ряда исторических законодательных ограничений не работают общепринятые в мире юридические инструменты и практики, необходимые для привлечения инвестиций и структурирования M&A сделок
• В результате этого множество инвестиционных сделок с участием резидентов ПВТ либо происходят вне белорусской юрисдикции, что создает дополнительные риски и неудобства для предпринимателей, а в худшем случае — сделки не происходят вовсе: из-за нежелания инвестора тратить свое время на изучение наших «особенностей» и переизобретение велосипеда для столь небольшого рынка, как Беларусь
• Альтернатив по оперативному устранению данной проблемы и резкому улучшению инвестиционного климата каким-то иным способом — не просматривается (по крайней мере, экспертам, привлеченным в состав рабочей группы, такие инициативы не поступали)

Несмотря на все это, скепсис вызывает большое количество вещей:

• Сама попытка создать некий гибрид разных систем права
• Неготовность локальных юристов и правоприменителей, в первую очередь, судов, обращаться с данными инструментами
• Отсутствие массива прецедентов
• Отсутствие традиции последовательного применения и еще множество аргументов

К сожалению, на юридических факультетах в Беларуси зачастую не учат прикладному корпоративному праву в его современном понимании, да и с уровнем Legal English есть определенные вопросы. Тем не менее, правовая система, например, России после очень глубокой проработки и концептуального осмысления смогла адаптировать эти самые институты английского права и внедрить их в гражданское законодательство в рамках реформы гражданского кодекса.

Рассмотрим, что же может получить шанс на жизнь в связи с «пересадкой» институтов «английского» права на белорусскую почву.

1. Конвертируемый займ

Понятия конвертируемого займа (Convertible Loan) в законодательстве Беларуси нет.

Зачем он нужен. Любой стартап — это высокорисковая деятельность, выживаемость 1−10%. Соответственно, самый распространенный инструмент для инвестиции в стартап — дать деньги в долг в виде займа.

Если стартап «выстрелил» и пошел в рост, либо привлек новый раунд инвестиций — займ конвертируется в акции по заранее определенной стоимости, и инвестор получает гарантированную долю владения. Если достижения показателей не произошло — займ остается займом, то есть обычными деньгами в долг. Если стартап ликвидируют, конвертируемый займ дает инвестору приоритет в выплате задолженности перед участниками.

Важный аспект такой конструкции — после заключения сделки менеджмент и другие инвесторы стартапа не могут блокировать конвертацию или повлиять на ее условия, то есть возможности злоупотребления минимальны.

Почему это не работает в существующем правовом регулировании Беларуси. На это есть две основные причины. Во-первых, ст. 29 Закона о хозяйственных обществах прямо запрещает конвертацию (зачет):

… не допускается освобождение участника хозяйственного общества от обязанности внесения вклада в уставный фонд (оплаты акций), в том числе путем зачета требований к хозяйственному обществу.

Во-вторых, из-за отсутствия конвертируемого займа в законодательстве его пытаются «имитировать» через увеличение уставного фонда за счет дополнительного вклада участника. Но чтобы это сработало хотя бы относительно корректно, нужно уже быть в составе участников компании.

Если инвестор не входит в состав и пока не хочет становиться участником (а в инвестициях на «посевной» стадии такую осторожность проявляют многие инвесторы), то помимо невозможности зачета его займа во вклад, он несет и описанный выше риск. Этот риск касается того, что при конвертации (когда речь идет о вхождении в состав с одновременным увеличением уставного фонда) его просто «не пустят» в состав участников.

Как раз такие ситуации и решает институт конвертируемого займа, а текущее белорусское корпоративное право — нет.

2. Опционы

Понятия опционов (Options) в законодательстве Беларуси нет.

Зачем они нужны. Здесь можно выделить два типа опционов по их цели — опционы с работниками для стимулирования ключевых сотрудников и корпоративные опционы как средство структурирования инвестиционных сделок.

Опционы с работниками — общепринятая практика в ИТ-компаниях, когда ключевых участников команды стимулируют не только высоким вознаграждением, но и, например:

• Долей от прибыли компании
• Высокой стоимостью и ликвидностью акций компании, обращаемых на рынке (если речь идет о публичных компаниях типа Facebook, Google)
• Участием в доле прибыли от сделки по продаже стартапа

Более того, как раз стартапам инструмент опциона помогает привлечь квалифицированные кадры — не имея возможности «сорить» деньгами инвесторов и платить выше рынка, стартапы готовы при этом делить с ключевыми работниками прибыль в случае своего будущего успеха.

Сегодня такая система — один из самых успешных мотиваторов для наемного работника, так как предоставляет ему часть прав акционера.

Корпоративные опционы как инструмент структурирования широко применяются в сделках M&A и инвестиционных сделках — это стандартное требование фондов при инвестициях. Опционы служат фонду гарантией «выхода» из портфельной компании в четко прогнозируемый срок: например, если после 5−7 лет присутствия заявленные показатели не достигаются, фонд должен иметь возможность продать свою долю на заранее определенных условиях.

При более успешном течении дел (например, если фонд захочет выкупить долю основателей или других инвесторов, либо если часть основателей решит выйти из бизнеса на заранее определенных условиях) — может понадобиться реализовывать колл- и пут-опционы на продажу долей (финансовое соглашение, дающее право купить (колл) или продать (пут) актив в определенный срок по фиксированной цене — прим. «Про бизнес.»).

В таких случаях опцион является одним из инструментов цивилизованного «развода» и оперативного перераспределения состава акционеров.

Почему это не работает в существующем правовом регулировании Беларуси. Любые сделки с долями всегда упираются в понятие преимущественного права покупки, которое, согласно белорусскому закону, незыблемо, неотменяемо и непоколебимо. Иными словами, чтобы продать долю в обществе третьему лицу:

• Сперва ее надо предложить всем участникам
• Затем самому обществу
• И только если все они поочередно откажутся, долю можно строго на тех же условиях продать третьему лицу

В целом отказаться от этого права нельзя, это незаконно. Можно собирать индивидуальные отказы под каждый опцион, но если работников 200, а состав участников постоянно меняется (а в случае со стартапом, имеющим множество инвесторов с разными целями и задачами, это всегда так) — система получится неуправляемая.

Теоретически можно включить отказ от преимущественного права в соглашение акционеров, но есть ряд «но»:

• Во-первых, остается открытым вопрос — точно ли это допустимо, так как имеет место коллизия между положениями о преимущественном праве и предметом регулирования соглашения акционеров по закону
• Во-вторых, по белорусскому праву сторонами соглашения не могут быть все участники общества одновременно — а именно это часто нужно для корпоративных опционов
• В-третьих, сторонами этого соглашения могут быть только участники, но не работники или инвестор (т.е. непосредственно обладатели опционного права)

3. Соглашение о возмещении имущественных потерь

Понятия соглашения о возмещении имущественных потерь (Indemnity) в Беларуси нет.

Зачем оно нужно. В коммерческой практике нормой является распределение рисков между сторонами в случае потерь, сопутствующих исполнению договора. Важно понимать, что это не риск нарушения стороной самого договора (например, продавец не передал объект, а покупатель — не заплатил цену), соответственно, речь не идет об убытках.

Ключевым моментом является возмещение потерь по рискам, которыми сторона не управляет и в которых она не виновата — но, будучи заинтересованной в заключении договора, готова их покрывать.

Особенно это важно в M&A сделках: поскольку их объектом выступает бизнес, то есть комплексный объект с историей, который постоянно меняется, в том числе во время самой сделки.

Приведем пример возможных рисков

Приобретается стартап, основной актив которого — сложный объект интеллектуальной собственности, созданный работниками стартапа (например, приложение или веб-платформа).

После сделки выявляется, что один из ключевых работников не создал часть интеллектуальной собственности сам, а «приобрел» у друга, работающего на другую компанию. И теперь эта другая компания предъявляет требования к стартапу (которым владеет уже новый собственник) и заявляет свои права на ключевой актив.

Ситуация завершается заключением мирового соглашения с выплатой отступного.

Поскольку сам стартап средств для выплаты не имеет, его новый инвестор вынужден делать дополнительный взнос в уставный фонд или выдавать стартапу займ. Таким образом, он понес прямые финансовые потери ввиду обстоятельств, не связанных с нарушением договора, но находящихся вне контроля его сторон.

Чтобы избежать таких рисков, заключается соглашение о возмещении имущественных потерь. Согласно нему, все издержки по выплате компенсации, судебным разбирательствам и т.д. должен нести не новый собственник стартапа, а старый — продавец, даже если его вины в сложившейся ситуации не было, но риск этот он на себя принял.

Почему это не работает в существующем правовом регулировании Беларуси. Потенциальная ответственность, которую может понести продавец по белорусскому гражданскому праву — это убытки, неустойка или проценты за пользование чужими денежными средствами.

Проблема в том, что если потери возникают не из-за нарушений второй стороны, крайне сложно доказать, по какой причине они возникли, их размер и причинно-следственную связь между поведением стороны договора и возникновением убытков. А попытки структурирования indemnity как неустойки обречены закончиться отказом суда в ее взыскании или существенном уменьшении ее размера по ст. 314 ГК.

В соглашении же о возмещении имущественных потерь можно согласовать заранее сумму возмещения (либо ее пределы) и стороне лишь остается доказать, что имел место факт, с которым стороны связали возникновение потерь.

4. Институт заверений и гарантий

Института заверений и гарантий (Representations and Warranties) в Беларуси нет.

Зачем он нужен. Цель возмещения имущественных потерь — это возврат невиновной стороны в то положение, в котором она находилась бы в отсутствие такого ложного заявления, иными словами, если бы вообще не заключала договор.

Требования о возмещении потерь заявляются исходя из тех заверений и гарантий, который сторона дает при заключении сделки. При этом эти заверения касаются разных объектов:

• О самой стороне — что она надлежащим образом создана и действует
• Об объекте сделки (для продавца) — что у компании есть те или иные активы, об отсутствии обременений данных активов, что вся интеллектуальная собственность принадлежит компании, что у компании есть определенные типы договоров с определенными условиями, что компания не имеет налоговых нарушений и прочее
• О наличии финансов (для покупателя) — что он обладает достаточным количеством средств для оплаты цены сделки
• О самом договоре — что его заключение не нарушает никакие обязательства сторон перед третьими лицами, что все корпоративные согласования пройдены (акционеры продавца и покупателя одобрили сделку), получено согласование антимонопольного органа и т.д.

Нарушение заверений и гарантий влечет за собой юридически четкие и определенные последствия — от уже упоминавшегося возмещения имущественных потерь до права потерпевшей стороны в одностороннем порядке расторгнуть договор и требовать реституции, то есть возврата.

Почему это не работает в существующем правовом регулировании. Исходя из того, что заверения касаются не только объекта сделки (то есть его «качества»), но и других аспектов (самой стороны сделки, непосредственно договора), белорусское законодательство фактически не позволяет привлечь к имущественной ответственности сторону, нарушившую свои заверения, равно как и не позволяет отказаться от исполнения или расторгнуть договор.

Соответственно, даже если в договор вписать заверения и гарантии, они не будут нести необходимых юридических последствий.

5. Безотзывная доверенность

Зачем это нужно? Этот инструмент является, скорее, техническим для того, чтобы можно было реализовать тот же опцион. Например, если речь идет о колл-опционе, то после его реализации встает технический вопрос регистрации вхождения нового участника в регистрирующем органе. Если продавцом по колл-опциону выступает участник, который контролирует директора и по каким-то причинам не хочет форсировать вхождение покупателя в компанию, то дожидаться регистрации смены состава можно очень долго.

Таким образом, безотзывная доверенность с неопределенным сроком действия (Irrevocable Power of Attorney) позволяет максимально не зависеть от воли второй стороны в фактической реализации корпоративных договоренностей, так как все можно сделать от имени этой второй стороны по доверенности.

Почему это не работает в существующем правовом регулировании Беларуси. В силу положений ст. 189 ГК соглашение об отказе от права отозвать доверенность ничтожно, а статья 187 ГК ограничивает максимальный срок действия доверенности тремя годами. Данные ограничения хороши для исключения злоупотреблений в отношениях между гражданами, но они просто «не работают» в современной инвестиционной практике.

6. Соглашение о неконкуренции

Зачем это нужно? Не вдаваясь в дискуссии об этике, отметим, что соглашение о неконкуренции (Non-compete) должно быть возможностью для работника и нанимателя, не запрещенной законом, но четко регулируемой во избежание злоупотреблений.

Ключевыми критериями действительности таких соглашений являются:

• Добровольность заключения со стороны работника (прием и не прием на работу не должны зависеть от того, решил работник заключить соглашение или нет)
• Обязательная возмездность — работник должен получать компенсацию за «дискомфорт», при этом она должна быть адекватной (некоторые юрисдикции прямо устанавливают, например, пропорцию от должностного оклада работника, причитающуюся работнику за добровольное принятие таких ограничений)
• Ограниченность во времени (в мировой практике встречаются сроки от 3 месяцев до — 1−3 лет после прекращения отношений с работником)
• Территориальность обязательства — должно быть четко указано, на какие территории и какой именно тип неконкуренции работает (например, нельзя переходить на работу к белорусскому нанимателю-конкуренту)
• Конкретность ограниченияи (это самое важное) — необходимо достаточно четко описывать, что такое конкурентный вид деятельности применительно к данному работнику. Это значит, что нельзя запретить, к примеру, «заниматься разработкой вообще». В первую очередь этот тип соглашений релевантен для продуктовых компаний

Если соглашения о неконкуренции не удовлетворяют этим критериям либо заключались под влиянием принуждения, шантажа и т.д., они признаются недействительными.

Почему это не работает в существующем правовом регулировании Беларуси. Потому что сегодня работник даже добровольно не может ограничить себя в праве на труд и предпринимательскую деятельность — а именно с такой позиции рассматривается сейчас non-compete. Следовательно, такое ограничение не будет иметь нормальной юридической силы.

Какие можно сделать выводы

Любому человеку жизнь в идеальном мире кажется самой привлекательной картинкой, к которой надо стремиться. Любому адекватному и практичному человеку важно понимать, что идеал недостижим, а значит — нужно все время искать баланс между возможными рисками, которые следуют из неидеальных решений, и положительным эффектом от этих решений.

Исходя из этого идеальным сценарием развития бизнес-среды было бы:

• Сперва реформировать систему образования
• Затем массово повысить правосознание
• Укрепить престиж судейской системы
• Наработать сотни лет правовой истории и тома прецедентов и доктрин,
• Повысить англоязычность экспертной среды (хотя бы для доступа к информации)
• И уж затем внедрять институты мировой практики в белорусскую среду

Но у Беларуси нет в запасе ни веков, ни даже пятилеток — мир вокруг нас изменяется с невиданной ранее скоростью. Чтобы дожить до результата наших идеальных планов, нужно действовать оперативно. Поэтому путь «тестирования» и перенимания лучших практик должен иметь право на жизнь, что и является идеей Декрета о ПВТ 2.0.

Публикация отражает частное мнение авторов и не является официальной позицией межведомственной рабочей группы по рассмотрению Декрета о ПВТ или корпоративным заявлением.