«Многие риски вполне можно предусмотреть заранее — при заключении международного коммерческого контракта». Как белорусскому бизнесу работать в условиях санкций ЕС

Для белорусского бизнеса санкции превратились в один из постоянных рисков, который стоит учитывать просто по умолчанию. Но предусмотреть все и сразу очень сложно: всегда нужно быть готовым к неожиданностям, ведь в санкционных ограничениях есть множество нюансов. Ранее мы уже рассматривали условия работы бизнеса с учетом санкций со стороны США, а сегодня «Про бизнес» попросил старшего юриста ООО «Степановский, Папакуль и партнёры. Юридические услуги» Михаила Костюкова объяснить все тонкости взаимодействия в нынешних реалиях с компаниями из ЕС. Статья получилась объемная, но зато она дает понимание, как сохранить и развить бизнес-связи с европейскими партнерами.

Характер «антибелорусской» санкционной экономической политики ЕС

— Европейский Союз (ЕС) проводит активную санкционную политику против Правительства Республики Беларусь, отдельных юридических и физических лиц нашей страны с 2004 года. Вначале ограничительные меры ЕС являлись точечными (адресными) и были направлены против отдельных субъектов права Республики Беларусь, т.е. носили сугубо персональный характер. Однако постепенно запреты и ограничения ЕС расширились на законодательном уровне до полноценных экономических отраслевых (секторальных) санкций, которые направлены, по сути, на изоляцию в международном торговом обороте целых секторов белорусской экономики и ведущих в них бизнес субъектов предпринимательства (без учета наличия или отсутствия у последних «санкционного» статуса).

Параллельно произошло значительное увеличение числа абсолютных запретов на торгово-экономические отношения между подъюрисдикционными ЕС лицами (резидентами ЕС) и неподсанкционными субъектами права Республики Беларусь, а также некоторое уменьшение количества относительных ограничений и запретов (когда на совершение отдельных действий и сделок европейскому предпринимателю можно получить лицензию или иное дозволение санкционного органа ЕС).

Введенные властями ЕС экономические ограничения и запреты недвусмысленно именуются «санкциями против Беларуси», что прямо указывается в многочисленных актах законодательства ЕС, различных разъяснениях и документах, изданных органами и службами ЕС, а также в решениях судов ЕС. Однако законодатель ЕС (в отличие от американских властей) не заявляет о своих претензиях на экстерриториальный эффект санкций [1] и не предостерегает публично лиц, находящихся вне субъектной и территориальной юрисдикции ЕС (нерезидентов ЕС), об угрозе введения против них вторичных санкций. Установленные законодателем ЕС санкционные правила (ограничения и запреты), как нормативные правовые предписания классического законодателя, действуют на подъюрисдикционной ЕС территории (во всех государствах ЕС) и обязательны для соблюдения только со стороны подъюрисдикционных ЕС лиц — резидентов (юридических лиц, учрежденных в государствах ЕС и (или) ведущих там бизнес, граждан ЕС и постоянно проживающих в ЕС лиц) [2]. Белорусские предприниматели не связаны нормами санкционного (публичного) права ЕС и не обязаны его соблюдать.

Несмотря на то, что санкционные законодательные акты ЕС являются актами прямого действия во всех государствах Евросоюза, в этих актах содержится множество положений, дозволяющих законодателям государств-членов ЕС на национальном уровне регламентировать порядок применения санкций и устанавливать ответственность за их несоблюдение. По этой причине практика зачастую невероятно расширительного толкования и применения многочисленных запретов и ограничений варьируется в 27 государствах-членах ЕС, и неподсанкционных белорусских предпринимателей ждут непредвиденные санкционные «сюрпризы» в отдельных европейских странах.

Законодательные и иные акты, лежащие в основе «антибелорусской» санкционной политики ЕС

Правовую основу нынешней санкционной политики ЕС против Республики Беларусь составляют два постоянно обновляющихся и эволюционирующих в сторону расширения санкций законодательных акта: Решение Совета ЕС № 2012/642/CFSP от 15.10.2012, определяющее общие направления санкционной политики ЕС, а также разъясняющий и регламентирующий порядок применения санкций Регламент Совета ЕС № 765/2006 от 18.05.2006. Вместе с тем многочисленные препятствия к ведению в ЕС международного бизнеса белорусскими предпринимателями создают разнообразные подзаконные акты и всякого рода расширительные разъяснения служб Европейской комиссии ЕС (далее — Комиссия ЕС).

Среди многочисленных документов (разъяснений и толкований), определяющих ограничительные меры ЕС как санкции и имеющих важнейшее практическое значение для понимания санкционной политики ЕС и ее правоприменения, следует выделить следующие: Консолидированные ответы на часто задаваемые вопросы по применению Регламента Совета ЕС № 833/2014 и Регламента Совета ЕС № 269/2014 (а также по применению и толкованию Регламента Совета ЕС № 765/2006), изданные Комиссией ЕС 22.06.2022 и постоянно обновляемые до настоящего времени; изданное Комиссией ЕС 06.04.2022 Руководство государствам-членам ЕС по допуску прямых иностранных инвестиций из России и Беларуси; Основные принципы применения ограничительных мер (санкций), разработанные Секретариатом Совета ЕС 7 июня 2004 г. и одобренные Комитетом ЕС по вопросам политики и безопасности; Руководство по внедрению эффективной практики и оценки эффективности ограничительных мер (санкций) в рамках общей политики ЕС по международным делам и безопасности, изданное Генеральным секретариатом Совета ЕС 4 мая 2018 г.; Обобщение лучшей практики эффективного применения ограничительных мер, изданное Генеральным секретариатом Совета ЕС 3 июля 2024 г.; Обновленное Руководство по осуществлению мер, препятствующих российскому экспорту и обходу санкций, в сфере промышленности, разработанное рабочей группой «Большой семерки» (G7) по осуществлению экспортного контроля и опубликованное Комиссией ЕС 24.09.2024.

«Белорусская национальность» как санкционный риск

Санкционными препятствиями к ведению внешнеторгового бизнеса являются не просто обязательные для резидентов ЕС ограничения и запреты (по спискам) на совершение сделок с отдельными белорусскими предпринимателями, товарами и иными объектами гражданских прав (предметами сделок). Достаточно значимым для резидентов ЕС санкционным риском становится как таковое белорусское (по месту учреждения и регистрации) происхождение коммерческого контрагента. Рассматриваемый риск существенно увеличился после принятия Европейским Союзом 29 июля 2024 года санкционного законодательного пакета, состоящего из Решения Совета ЕС № 2024/1864 (вносящего правки в Решение Совета ЕС № 2012/642/ CFSP) и Регламента Совета ЕС № 2024/1865 (вносящего правки в Регламент Совета ЕС № 765/2006). Как следствие, условия ведения внешнеторгового бизнеса, связанного с европейским элементом (подъюрисдикционным ЕС лицом, имуществом, территорией), для наших предпринимателей усугубились.

Неправомерность и необоснованность санкционной политики ЕС

Согласно Решению Конституционного Суда Республики Беларусь от 15 декабря 2021 г.
№Р-1286/2021 «антибелорусские» законы и санкционные документы, принятые (изданные) ЕС и его органами, не соответствуют общепризнанным принципам и нормам международного права и считаются в Республике Беларусь необоснованными и неправомерными. В соответствии со ст. 4 Закона Республики Беларусь от 12.07.2023 № 280-З «О применении специальных ограничительных мер», применение односторонних ограничительных мер со стороны ЕС несовместимо с принципами и нормами международного права и квалифицируется как недружественные действия против Республики Беларусь.

Несмотря на приведенную выше официальную позицию Республики Беларусь, географическое положение нашей страны, сложившиеся на протяжении десятилетий тесные экономические связи с предпринимателями ЕС, существующие международные экономические и финансовые реалии диктуют необходимость понимания и учета белорусскими предпринимателями, ведущими международный бизнес, достаточно чувствительных санкций ЕС, а также вызывают потребность своевременного распознавания и минимизации санкционных рисков. Некоторые из этих рисков мы укажем и прокомментируем в данной статье.

Направления современной «антибелорусской» санкционной политики ЕС

Цели и причины принятия современной «антибелорусской» санкционной политики ЕС достаточно четко выражены в преамбулах приведенных выше законодательных актов ЕС. Тенденции этой политики регулярно обозначаются в поправках (изменениях и дополнениях) к этим актам.

Исходя из последних санкционных пакетов, можно выделить следующие направления «антибелорусской» санкционной политики ЕС:

1. Сокращение (обрезание) торгово-экономических связей между субъектами права Республики Беларусь и субъектами права ЕC. Происходит это как посредством ограничения внешнеторговой правоспособности субъектов права ЕС на совершение множества сделок с белорусскими предпринимателями, так и путем ограничения оборотоспособности значительного количества объектов сделок (товаров, работ, услуг, объектов интеллектуальной собственности) в отношениях, осложненных «белорусским» элементом.
2. Создание проблем для инвестиционной деятельности белорусских субъектов права в государствах-членах ЕС, с одной стороны, и явно выраженное поощрение выхода европейских инвесторов из белорусского бизнеса и их ухода с белорусского рынка — с другой.
3. Ухудшение правового положения белорусских предпринимателей не только в отношениях с государственными органами и организациями ЕС, но также в гражданско-правовых отношениях с европейскими контрагентами.

Санкционные меры ЕС, ведущие к урезанию торгово-экономических связей между субъектами права Республики Беларусь и субъектами права ЕС

Эволюция экономических санкций ЕС, как отмечалось, выражается в усиливающемся ограничении внешнеторговой правоспособности субъектов права ЕС по совершению сделок с белорусскими предпринимателями и в возрастающем ограничении оборотоспособности значительного количества объектов гражданских прав (далее — товары, если только речь не ведется об ином объекте сделки) в отношениях между европейскими и белорусскими предпринимателями. Последними санкционными пакетами ЕС существенно расширен перечень подверженных санкциям секторов белорусской экономики, увеличены списки, товаров, запрещенных по внешнеторговым сделкам, а также товаров, которые могут импортироваться в ЕС из Беларуси, экспортироваться из ЕС в Беларусь и далее реэкспортироваться в Россию, перемещаться транзитом через белорусскую территорию.

Мы не будем перечислять подверженные санкциям отрасли белорусской экономики и списки санкционных товаров. Нам прежде всего хотелось бы обратить внимание белорусских предпринимателей на то обстоятельство, что последними санкционными пакетами обозначена возможность дальнейшей изоляции любого сектора белорусской экономики, о чем свидетельствует использованная законодателями ЕС терминология. Причем, «санкционное зажимание» идет с обеих сторон внешней торговли — экспорта и импорта. Имеется в виду внесение в последние санкционные пакеты значительных по весу положений, запрещающих европейским предпринимателям:

• совершать многочисленные сделки и иные действия, направленные на экспорт в Беларусь, передачу и перемещение в адрес белорусских предпринимателей товаров, которые могут способствовать развитию производственной базы Республики Беларусь [3], и
• совершать многочисленные сделки и иные действия, направленные на импорт из Беларуси, приобретение европейскими предпринимателями произведенных в Беларуси или экспортируемых из нее товаров, которые могут служить разнообразными источниками доходов белорусской экономики [4].

В довершение всего, последними изменениями в санкционные акты ЕС введено «огульное» (без разбора) предостережение всем субъектам права ЕС от ведения бизнеса с белорусскими предпринимателями при наличии даже предположения возможности санкционного ограничения или запрета. Это значительно усилило психологически существовавшую до настоящего времени презумпцию наличия санкционного препятствия к ведению бизнеса с белорусскими предпринимателями.

Речь идет о том, что законодатель ЕС расширил круг потенциальных нарушителей санкционных мер и, как следствие, — сферу ответственности подъюрисдикционных ЕС лиц. Если ранее был установлен абсолютный запрет всем лицам на осознанное и намеренное, с прямым умыслом, участие в любой деятельности, целью или последствиями которой будет обход установленных санкционных запретов, то теперь потенциальным нарушителем санкционных запретов становится любой субъект права ЕС, в деятельности которого усматриваются признаки косвенного умысла (когда лицо не желало, но осознавало, что его участие в бизнесе с белорусским предпринимателем может иметь своей целью или последствием обход установленных санкционных запретов, и допускало такую возможность [5]. Неудивительно, что множество европейских коммерсантов (включая банки) все чаще предпочитает вовсе не совершать сделки с белорусскими предпринимателями, нежели доказывать санкционным органам ЕС отсутствие у коммерсантов какого-либо умысла на обход санкционных запретов.

Санкции и инвестиции

Сразу оговоримся, что санкционные «антибелорусские» законодательные акты не содержат значительных запретов на вложение неподсанкционными белорусскими предпринимателями инвестиций в бизнес ЕС. Формально еще действует множество международных договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций между государствами ЕС и Республикой Беларусь. Между тем практические препятствия к инвестиционной деятельности белорусских предпринимателей в ЕС начали возникать в связи с принятием ненормативных субъективных разъяснений служб Комиссии ЕС. Так, упомянутым выше Руководством государствам-членам ЕС по допуску прямых иностранных инвестиций из России и Беларуси, изданным Комиссией ЕС 06.04.2022, правовой статус белорусских инвесторов был приравнен к статусу российских субъектов права уже более двух лет назад (несмотря на различный «вес» санкционных законодательных пакетов против РФ и против Республики Беларусь). В результате во множестве европейских государств появились проблемы с допуском белорусских инвестиций на европейский рынок и реализацией инвесторами своих прав. После же воздвижения новым санкционным пакетом барьеров на пути оказания белорусским предпринимателям юридических услуг, включая дачу консультаций, составление и удостоверение (в том числе нотариусами) документов правового характера, многие инвестиционные инициативы белорусских предпринимателей в странах ЕС едва ли воплотятся в жизнь.

Последними санкционными веяниями является введение в законодательные акты ЕС положений, направленных на явное поощрение и облегчение выхода европейских инвесторов из белорусского бизнеса (divestment, wind-down), с одной стороны [6], и на создание частно-правовых механизмов (firewall) по передаче функций управления и контроля над бизнесом в странах ЕС от белорусских предпринимателей в пользу субъектов права ЕС [7], с другой.

И в довершение хотелось бы обратить внимание белорусских предпринимателей на то обстоятельство, что своеобразным «щитом» от некоторых санкционных мер ЕС может являться участие в белорусском юридическом лице инвестора (инвесторов) из государства-члена ЕС, государства-участника Европейской экономической зоны, Швейцарии и (или) одного из 11 дружественных Европейскому Союзу государств. При доказательстве санкционному органу ЕС факта полного или совместного владения белорусским юридическим лицом и (или) контроля над ним со стороны инвестора (инвесторов) перечисленных стран у европейского контрагента имеется возможность получения разрешения (дозволения) санкционного органа на проведение некоторых подсанкционных операций, включая разрешение на оказание белорусскому юридическому лицу, подконтрольному инвестору (инвесторам) из этих стран, юридических услуг [8].

Нам уже доводилось успешно использовать прокомментированный «инвестиционный щит» при оказании белорусским коммерсантам, связанным с подпаданием под ограничительные меры ЕС, юридических услуг.

Экстерриториальные санкционные риски

Санкционные риски увеличились существенно после проведения саммита «Большой семерки» (G7) в г. Нью-Йорке в сентябре 2024 года. По итогам проведенных переговоров министры иностранных дел G7 заявили 24 сентября 2024 г. об ужесточении санкционных мер против России. В тот же день на сайте Европейской комиссии было размещено Обновленное Руководство по осуществлению мер, препятствующих российскому экспорту и обходу санкций, в сфере промышленности, разработанное рабочей группой «Большой семерки» (G7) по осуществлению экспортного контроля.

Нашим предпринимателям следует обратить внимание на этот документ и осознать его влияние на инвестиции и белорусский бизнес в развитых экономиках мира. Во-первых, несмотря на его название, в сферу санкционного контроля, согласно данному Руководству, включена предпринимательская и инвестиционная деятельность белорусских субъектов права. Во-вторых, обозначена тенденция объединения усилий и унификации санкционных мер в 39 государствах мира, участвующих в Коалиции по глобальному экспортному контролю (GECC). И, наконец, в данном документе содержится открыто выраженная рекомендация субъектам права 39 государств мира воздерживаться от совершения сделок, содержащих санкционный «привкус», и информировать санкционные органы о намерении совершения таких сделок.

Это значит, что любая сделка, инвестиционная и предпринимательская деятельность с участием «белорусского элемента» теперь будет находиться под пристальным вниманием санкционных органов многих государств мира. Вдобавок у белорусских предпринимателей, внесенных различными странами в санкционные списки специально поименованных лиц, с высокой долей вероятности могут возникнуть проблемы во всех объединивших усилия 39 государствах, поскольку зарождается тенденция экстерриториального признания и применения национальных санкций. Поэтому рекомендуем «подсанкционным» предпринимателям не бездействовать. Им следует прибегать ко всем доступным механизмам правовой защиты с целью защиты своей деловой репутации и исключения из всех санкционных списков. В настоящее время обращение в компетентный суд ЕС в Люксембурге для оспаривания решения о включении лица в санкционный список, равно как наем для этой цели адвокатов и юридических консультантов, возможны и осуществимы.

Ухудшение правового положения белорусских предпринимателей в отношениях с государственными органами и организациями ЕС, а также в гражданско-правовых отношениях с европейскими контрагентами

Эволюция санкционных пакетов негативным образом сказывается на правовом статусе белорусских предпринимателей не только в их отношениях с государственными органами и организациями ЕС, но и в гражданско-правовых отношениях с европейскими предпринимателями. Мы приведем и прокомментируем лишь некоторые из положений санкционных законодательных актов ЕС, которые следует знать и учитывать белорусским предпринимателям при планировании и правовом обеспечении внешнеторгового бизнеса, содержащего в себе иностранный, европейский, элемент.

Нормы санкционных законодательных актов

1. Не подлежит удовлетворению никакое требование белорусского лица (включая требование любого юридического и физического лица Республики Беларусь и ее Правительства), в связи с любым контрактом или сделкой, исполнение которой прямо или косвенно, полностью или частично, подвержено санкционным мерам, включая требование об исполнении договорного обязательства или о продлении срока его исполнения, требование о возмещении убытков, требование о выплате по гарантии, облигации и иному обеспечению (включая финансовое) [9].

В любой правоприменительной процедуре, основанной на таком требовании, бремя доказывания отсутствия санкционного запрета лежит на заявителе требования (т.е. на белорусском субъекте права) [10].

Законность (т.е. правомерность и обоснованность) неисполнения договорного обязательства со ссылкой на санкционные нормы права ЕС может быть пересмотрена судом [11].

Замораживание субъектами права ЕС денежных средств и экономических ресурсов (которыми являются любые предметы сделок), равно как отказ от предоставления денежных средств и экономических ресурсов (белорусским предпринимателям), если такое замораживание или отказ осуществлено добросовестно на основании санкционных норм, не являются основанием для какой-либо ответственности любого лица Евросоюза (юридического, физического или должностного), если только не будет доказано, что такое замораживание или отказ осуществлено по небрежности [12].

Приведенные выше положения санкционного законодательства ЕС дают разумное основание предположить, что:

• Любой европейский предприниматель может «добросовестно» (прикрываясь теоретической возможностью подпадания под санкции) и на вполне законных основаниях по крайней мере приостановить исполнение своего договорного обязательства перед белорусским предпринимателем до получения соответствующего разъяснения или дозволения санкционного органа ЕС.
• Любой европейский предприниматель, допустивший нарушение условий контракта с белорусским предпринимателем, вне зависимости от причины нарушения с большой долей вероятности будет стремиться обосновать это наличием санкционных мер против Беларуси.
• Любой европейский государственный орган может задержать исполнение или вообще создать непреодолимое препятствие к исполнению сделки, содержащий белорусский элемент (субъект, товар, территория Республики Беларусь), также сославшись на наличие санкционных мер против Беларуси.
• Наличие санкционного запрета или даже намека не него может повлечь в юрисдикции ЕС освобождение «добросовестного» европейского нарушителя от ответственности по возмещению убытков белорусскому предпринимателю. В то же время сам белорусский предприниматель не вправе уповать на наличие санкционного запрета ЕС как на основание освобождения этого предпринимателя от ответственности перед европейским контрагентом.

• На белорусском предпринимателе лежит бремя доказывания обратного — отсутствия санкционного ограничения или запрета на исполнение сделки — т.е. действует, по сути, обусловленная лишь «белорусской» национальностью одного из контрагентов презумпция наличия препятствия к ведению бизнеса с ним.
• И только суд может пересмотреть правомерность неисполнения договорного обязательства на предмет соответствия нарушения санкционным нормам права ЕС. Правда, с защитой нарушенных гражданских прав и законных интересов в судебном порядке в юрисдикции ЕС, равно как с возможностью воспользоваться юридической помощью и юридическими услугами в странах ЕС, у белорусских предпринимателей могут возникнуть проблемы.

Сомнительные барьеры по доступу к юридической помощи и услугам европейских консультантов

Пунктом 14 преамбулы Решения № 2024/1864 провозглашено безапелляционное намерение законодателя ЕС ввести запрет на оказание юридических услуг Беларуси. В развитие рассматриваемого запрета Совет ЕС в своем Регламенте № 2024/1865 перечислил (видимо, с целью уточнения) круг субъектов, оказание юридических услуг которым со стороны европейских консультантов запрещено: «Республика Беларусь, ее Правительство, ее публичные органы, корпорации и учреждения, любые физические и юридические лица, организации и органы, действующие в пользу или по поручению Республики Беларусь, ее Правительства, ее публичных органов, корпораций и учреждений» [13].

Исключением из анализируемого запрета являлось право европейских консультантов на оказание до 2 января 2025 года юридических услуг исключительно для удовлетворения потребностей юридических лиц, организаций или органов, учрежденных в Беларуси, бизнес которых находится во владении, а также под единоличным или совместным контролем юридического лица, организации или органа, учрежденного или созданного по праву государства-члена ЕС, государства-участника Европейской экономической зоны, Швейцарии, или одного из 11 дружественных Европейскому Союзу государств [14]. После 2 января 2025 года оказание юридических услуг перечисленным белорусским юридическим лицам с иностранным элементом допускается только при условии получения разрешения санкционного органа [15].

Такое неоднозначное (с использованием различной терминологии) изложение запретительных и дозволительных норм, имеющих общий предмет регулирования, вкупе с введенным требованием о предоставлении европейскими консультантами информации (по сути могущей быть отнесенной к конфиденциальной) и отчетов санкционным органам, привело к тому, что многие европейские консультанты стали регулярно отказывать в юридических услугах белорусским предпринимателям, не вникая в суть владения бизнесом и контроля над ним со стороны европейских и дружественных им инвесторов. В этой сфере санкционного запрета наши коммерческие организации, к несчастью, оказались «в одной упряжке» с юридическим лицами РФ, оказание юридических услуг которым однозначно и недвусмысленно запрещено в ЕС более двух лет назад [16].

Запрещенные юридические услуги

К числу запрещенных юридических услуг законодатель ЕС отнес юридические услуги, оказываемые европейскими консультантами в несостязательных делах, включая коммерческие сделки, по применению и разъяснению норм применимого права, по участию совместно с клиентами или от имени последних в совершении коммерческих сделок, в переговорах и иных отношениях с третьими лицами, а также по составлению, совершению и удостоверению документов правового характера [17].

К числу запрещенных юридических услуг не относятся услуги по представительству, консультированию, составлению или удостоверению документов, в делах и процедурах, проводимых в государствах ЕС и связанных с доступом там к правосудию, с судебной защитой гражданских прав, с осуществлением административных процедур, с участием в третейском (арбитражном) разбирательстве или в процедуре медиации, а также в связи с осуществлением процедур по признанию и принудительному исполнению судебных актов и арбитражных решений при условии, что оказываемые юридические услуги соответствуют целям санкционного регулирования [18].

Приведенные нормы санкционного законодательства ЕС (подкрепленные также сложившейся правоприменительной практикой и неоднозначными разъяснениями Комиссии ЕС в Консолидированных ответах на часто задаваемые вопросы по применению Регламента Совета ЕС № 833/2014 и Регламента Совета ЕС № 269/2014) означают фактическое ограничение доступа значительного числа белорусских предпринимателей к юридической помощи и услугам европейских консультантов. Юридические же лица с иностранными инвестициями из государств-членов ЕС и дружественных Европейскому Союзу государств могли теоретически нанять до 2 января 2025 г. юридического консультанта ЕС. Однако позднее наем юридического консультанта из ЕС возможен, если последний получит необходимое разрешение на оказание юридических услуг белорусскому юридическому лицу с иностранными инвестициями из ЕС.

Очерченную проблему следует учитывать белорусским предпринимателям при заключении международных коммерческих контрактов, в которых одной из сторон является субъект права ЕС и (или) исполнение которого происходит на территории ЕС. Включение в международный коммерческий контракт оговорки о праве ЕС (праве одного из государств ЕС), как праве, применимом к правам и обязанностям сторон по этому контракту, равно как передача международного коммерческого спора на разрешение государственного суда одной из стран ЕС по праву ЕС, для белорусских предпринимателей достаточно рискованно. Ведение полноценной претензионно-исковой работы против нарушившего обязательство европейского контрагента, а также урегулирование с последним споров и разногласий по такому контракту без участия специалиста по иностранному праву весьма проблематично.

Рекомендации по учету некоторых санкционных аспектов в междуанрожных коммерческих контрактах

Санкционные баталии привели к тому, что при заключении международных коммерческих контрактов белорусские и европейские контрагенты стали тратить гораздо больше времени на согласование факультативных, не относящихся к бизнесу, условий, как-то: применимое право, непреодолимая сила (форс-мажор), урегулирование разногласий и рассмотрение споров. Причем вопросы о применимом праве и юрисдикции разрешения споров становятся иногда весьма болезненными для контрагентов. Вызвано это зачастую обоюдным недоверием сторон к правовым системам «взаимно недружественных» государств, сомнением в возможности получения справедливой судебной защиты на территории другого государства, а также существенными различиями в подходах «недружественных» государств (в лице их судебных органов) к правовой оценке действия санкций. К примеру, в странах ЕС нормы санкционного законодательства считаются нормами публичного права, формирующими публичный правопорядок ЕС и обязательными к применению всеми субъектами права ЕС (включая суды). Республика же Беларусь не признает санкционные действия ЕС правомерными, и санкционные норм ЕС считаются противоречащими публичному порядку Республики Беларусь.

С учетом отмеченных различий в основах правопорядка Республики Беларусь и государств-членов ЕС и некоторой уязвимости правового положения наших предпринимателей согласно санкционному законодательству ЕС, в дополнение к предложенным в предыдущей публикации рекомендациям, нам хотелось бы дать белорусским предпринимателем некоторые советы по составлению и согласованию условий международного коммерческого контракта, стороной которого будет контрагент из ЕС и (или) исполнение которого полностью или частично будет происходить на территории ЕС.

При ознакомлении с предложенными рекомендациями следует понимать, что они не будут панацеей решения всех проблем, которые могутвозникнуть в процессе заключения и исполнения международного коммерческого контракта, а также при разрешении споров по нему, т.к. «недружественный» характер межгосударственных отношений доминирует над частными интересами коммерсантов и регулярно порождает новые риски.

Изложение договорных условий и выбор применимого права

В условиях развившихся противоречий в нормах публичного права «недружественных» государств возрастает роль международного коммерческого контракта как источника частного права, непосредственного определяющего права и обязанности сторон договора и регулирующего их действия применительно к отдельно взятой ситуации. С учетом действующего пока в международном праве принципа свободы международного коммерческого договора (контракта) и выбора сторонами применимого права (lex voluntatis), с целью сближения переговорной позиции сторон и сужения сферы действия применимого права (как одного из спорных вопросов), рекомендуем предпринимателям:

• тщательно прорабатывать и детально излагать условия международного коммерческого контракта (как это делают юристы из стран некодифицированных правовых систем);
• использовать в качестве основы для подготовки контракта типовые формы (образцы, формуляры) разнообразных документов, разработанных международными организациями (Международной торговой палатой (ICC), Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT), Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC) и пр.), включая типовые договоры (контракты) соответствующего типа (вида);
• предусматривать применение к отношениям сторон по контракту норм международных договоров (конвенций, соглашений) и общепризнанных принципов международного коммерческого права, а также международных торговых обычаев (ИНКОТЕРМС, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, уместные Типовые законы Комиссии ООН по праву международной торговли, уместные Унифицированные правила Международной торговой палаты и пр.);
• отсылать к использованию применимого национального материального права только для восполнения пробелов контракта (в части, не урегулированной контрактом, нормами применимых международных договоров (конвенций) и общепризнанных принципов международного коммерческого права, а также международных торговых обычаев (lex mercatoria)).

Недостижение соглашения относительно применимого права не является критичным для целей заключения международного коммерческого контракта и не влияет на его действительность. Однако контрагентам следует понимать, что в случае возникновения судебного спора соответствующий договорный пробел будет восполнен иными лицами (судьями, арбитрами) с применением различных коллизионных норм того государства, где подан иск и будет рассматриваться спор (lex fori/lex loci arbitri). Может статься так, что о некоторых своих обязанностях и основаниях ответственности стороны узнают в процессе судебного заседания после того, как суд (арбитраж) сам выберет подлежащее применению право. Поэтому в идеале договорные условия должны быть изложены таким образом, чтобы максимально возможное регулирование правоотношений сторон обеспечивалось самим контрактом и в случае спора судьи (арбитры) имели возможность разрешить его исключительно на основании положений международного коммерческого контракта.

Арбитражная оговорка

Недружественные отношения ЕС и Республики Беларусь, повлекшие взаимное недоверие государств и их предпринимателей к «недружественным» правовым и судебным системам, государственным судебным институтам, а также возникшие проблемы с взаимным оказанием правовой помощи и признанием судебных актов привели к тому, что в последнее время контрагенты все реже включают в международный коммерческий контракт пророгационное соглашение, т.е. соглашение о возможности разрешения спора по этому контакту государственным судом в порядке договорной подсудности.

В связи с этим, нашим предпринимателям следует обратить внимание на то обстоятельство, что санкционные и антисанкционные акты законодательств различных государств не затрагивают действия многосторонних международных конвенций в сфере международного арбитражного (третейского) разбирательства (Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10.06.1958) и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже ((Женева, 21 апреля 1961 года)) и не ограничивают использование указанной третейской процедуры разрешения коммерческих споров. Как демонтирует статистика, вынесенные и в странах ЕС, и в Республике Беларусь решения международных арбитражных судов продолжают регулярно признаваться и исполняться на территории указанных государств как иностранные арбитражные решения в соответствии с Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Согласно имеющейся у нас практики, контрагенты из ЕС и Республики Беларусь все чаще включают в международный коммерческий контракт арбитражную оговорку, т.е. соглашение о передаче на рассмотрение институционального международного арбитражного суда всех или отдельных споров, которые возникли или могут возникнуть из связывающего стороны правоотношения, — международного коммерческого контракта. При этом обычно возникает только вопрос о компетентном арбитражном органе и месте рассмотрения спора (и, соответственно, о законе суда).

В настоящее время активно продвигается идея включать в контракт арбитражную оговорку о передаче споров на разрешение приемлемого для сторон институционального международного арбитражного (третейского) суда третьего государства, — имеющего место нахождения в дружественном или нейтральном (для ЕС и Республики Беларусь) государстве, а также о включении в текст контракта альтернативной арбитражной оговорки.

Прежде всего хотелось бы заметить, что нам видится не совсем разумным передавать споры безапелляционно для разрешения международным арбитражным судом в иностранной юрисдикции только лишь по признаку дружественности или нейтральности государств. Нашим коммерсантам следует как минимум ознакомиться с регламентом деятельности иностранного арбитражного суда (включая условия назначения арбитров и формирования состава суда) и с основами правопорядка соответствующей иностранной юрисдикции. Нелишним будем также получить предварительную консультацию или юридическое заключение иностранного юриста и заручиться его поддержкой на случай арбитражного разбирательства.

Мы советуем предпринимателям рассмотреть вопрос о включении в контракт альтернативной арбитражной оговорки. Альтернативная арбитражная оговорка предполагает право стороны, чье право нарушено (истцу), возможность выбора между несколькими международными арбитражными (третейскими) судами, указанными в контракте, и, соответственно, возможность выбора места рассмотрения спора. Предоставление пострадавшей стороне права такого выбора видится достаточно справедливым, и обоснование включения в текст международного коммерческого контракта альтернативной арбитражной оговорки обычно не вызывает возражений контрагентов. Добавим, что в альтернативной арбитражной оговорке (с учетом положений применимых регламентов арбитражных судов) желательно также решить вопрос о совместном рассмотрении требований, направленных к зачету первоначального требования либо исключению удовлетворения первоначального иска, в том числе встречного иска, а также о возможности соединения и совместном рассмотрении связанных между собой требований.

При согласовании альтернативной арбитражной оговорки рекомендуем белорусским предпринимателям указывать Международный арбитражный суд при Белорусской Торгово-промышленной палате (МАС при БелТПП) в качестве одного из судов, обладающих компетенцией по разрешению споров, которые возникли или могут возникнуть из международного коммерческого контракта. Если наш предприниматель (с учетом множества санкционных рисков) окажется стороной контракта, чье право нарушено, то у него будет реальная возможность использования эффективных средств правовой защиты посредством разбирательства в МАС при БелТПП при сопутствующей поддержке белорусских юристов.

Заверения в обстоятельствах и санкционная оговорка

Общеизвестно, что заранее известная (предвидимая изначально) для обеих сторон объективная невозможность исполнения обязательства делает договор недействительным. Мы полагаем, что при заключении международного коммерческого контракта стороны должны исходить из предвидимости имеющихся санкционных препятствий, их преодолимости, а также возможности и желания каждого контрагента исполнить свое договорное обязательство. Вместе с тем, нужно понимать, что объективно могут возникнуть непредвидимые и непреодолимые санкционные препятствия.

По указанной причине видится разумным включать в текст международного коммерческого контракта как заверения о предвидимых, не влияющих на исполнение договора, санкционных обстоятельствах, которые входят в зону риска и ответственности каждой их сторон, так и положения о непредвидимых (возникающих впоследствии) санкционных обстоятельствах, влияющих на исполнение обязательств в контексте действия непреодолимой силы.

Заключение

Санкционные кампании ЕС, к счастью, не привели еще к полному разрыву торгово-экономических связей между белорусскими и европейскими предпринимателями и невозможности ведения взаимовыгодного бизнеса. Предпринимаемые законодателями ЕС меры, несколько ухудшившие правовое положение неподсанкционных белорусских предпринимателей, не ставят своей целью конфискацию собственности наших предпринимателей и завладение их активами и не влекут указанных последствий [19]. Доступа к правосудию, судебной защите нарушенных прав и законных интересов в юрисдикции ЕС белорусские предприниматели также не лишаются.

В то же время, имеющиеся межгосударственные проблемы диктуют необходимость пристального изучения новой для нас отрасли «санкционное законодательство иностранных государств» и учета динамичных санкционных рисков при планировании бизнеса, заключении и исполнении контрактов, содержащих «европейский» элемент. Надлежащее планирование внешнеторгового бизнеса на сегодняшний день возможно, поскольку проекты санкционных законодательных актов ЕС публично обсуждаются, нормы о введении санкционных мер и внесении лица в санкционный список ЕС доводятся заблаговременно до всеобщего сведения и не имеют ретроактивного эффекта (обратной силы): ограничения, запреты, требования о блокировании сделок и экономических ресурсов, а также требования о замораживании активов не применяются задним числом.

Множество санкционных нюансов вполне возможно заранее предусмотреть при заключении международного коммерческого контракта. И на этой же стадии имеется возможность соответственного распределения «санкционных» обязанностей, рисков и ответственности соглашением между контрагентами. При этом контрагентам следует понимать, что надлежащее исполнение договорных обязательств, подверженных санкционным рискам и действию норм публичного права «недружественных государств», осуществимо только при объединении совместных усилий сторон как частных субъектов права, в связи с чем возрастает необходимость сотрудничества сторон. По указанной причине видится необходимым закрепление в международном коммерческом контракте, в качестве его необходимого условия (неотъемлемого положения), принципа сотрудничества сторон, предполагающего в том числе координацию действий по преодолению санкционных препятствий. Множество санкционных препятствий, не относящихся к категории абсолютных ограничений и запретов, в значительной степени можно преодолеть совместными усилиями заинтересованных сторон.

И в завершение хотелось бы напомнить белорусским предпринимателям о самом сильном для европейского контрагента побудительном мотиве преодоления санкционного препятствия: ваш контрагент из ЕС должен стремиться получить от белорусского предпринимателя полную плату или иное встречное удовлетворение за исполнение всех своих обязанностей по контракту. Кредитовать европейского контрагента путем первоначального исполнения белорусским предпринимателем своего договорного обязательства в полном объеме весьма рискованно в условиях непрерывных санкционных кампаний, при возводимых именно за пределами Беларуси препятствиях к исполнению договоров и доступу к юридическим услугам.

1. Консолидированные ответы на часто задаваемые вопросы по применению Регламента Совета ЕС № 833/2014 и Регламента Совета ЕС № 269/2014 (а также по применению и толкованию Регламента Совета ЕС № 765/2006): Ответ на вопрос 14 в Подразделе 1 «Общие вопросы» Раздела А «Горизонтальное действие».
2. Статья 10 Регламента Совета ЕС № 765/2006 от 18.05.2006; Ответ на вопрос 14 в Подразделе 1 «Общие вопросы» Раздела А «Горизонтальное действие», ответ на вопрос 26 в Подразделе 8 «Оказание услуг» Раздела G «Отдельные вопросы по секторам экономики» Консолидированных ответов.
3. Пункт 8 преамбулы Решения Совета ЕС № 2024/1864, статья 1b Решения № 2012/642/CFSP; пункт 4 преамбулы Регламента Совета ЕС № 2024/1865, статья 1bb Регламента № 765/2006.
4. Пункт 17 преамбулы Решения № 2024/1864, статья 2ra Решения № 2012/642/CFSP, пункт 18 преамбулы Регламента № 2024/1865, статья 1ra Регламента № 765/2006.
5. Пункт 16 преамбулы Решения № 2024/1864, статья 2k Решения № 2012/642/CFSP; пункт 15 преамбулы Регламента № 2024/1865, статья 1m Регламента № 765/2006.
6. Статья 5b Решения № 2012/642/CFSP, статья 8da Регламента № 765/2006.
7. Статьи 2hc и 5a, введенные Решением № 2024/1864 в Решение № 2012/642/CFSP; cтатьи 1jc и 4с, введенные Регламентом № 2024/1865 в Регламент № 765/2006.
8. Подпункт f) п. 4 статьи 2d, подпункт b) п. 2 статьи 2eb, пункт 9 и подпункт h) п. 13 статьи 2hc Решения № 2012/642/CFSP; подпункт f) п. 4 статьи 1е, пункт 9 и подпункт h) п. 13 статьи 1jc Регламента № 765/2006.
9. Статья 2n Решения № 2012/642/CFSP; пункт 15 ст. 1, пункт 1 статьи 8d Регламента № 765/2006.
10. Пункт 2 статьи 8d Регламента № 765/2006.
11. Пункт 3 статьи 8d Регламента № 765/2006.
12. Пункт 4 статьи 1 и статья 6 Регламента № 765/2006.
13. Пункт 2 статьи 2hc, введенной Решением № 2024/1864 в Решение № 2012/642/CFSP; пункт 2 статьи 1jc, введенной Регламентом № 2024/1865 в Регламент № 765/2006.
14. Пункт 9 статьи 2hc, введенной Решением № 2024/1864 в Решение № 2012/642/CFSP; пункт 9 статьи 1jc, введенной Регламентом № 2024/1865 в Регламент № 765/2006.
15. Подпункт h) п. 13 статьи 2hc Решения № 2012/642/CFSP; подпункт h) п. 13 статьи 1jc Регламента № 765/2006.
16. Пункт 19 преамбулы Регламента № 2022/1904 от 06.10.2022; пункт 2 статьи 5n Регламента ЕС № 833/2014 от 31.07.2014 (в редакции Регламента № 2022/1904 от 06.10.2022).
17. Пункт 12 преамбулы Регламента № 2024/1865.
18. Пункт 12 преамбулы Регламента № 2024/1865; пункты 7 и 8 статьи 1jc, введенной Регламентом № 2024/1865 в Регламент № 765/2006.
19. Ответ на вопрос 32 в Подразделе 1 «Замораживание активов и запрет на предоставление финансовых средств и экономических ресурсов» Раздела В «Отдельные финансовые меры» Консолидированных ответов.