«Использование образов знаменитостей в рекламе — серьезные риски для бизнеса». Как правильно продвигать товар и не получить штраф или даже срок

Вы собрались посмотреть долгожданный фильм вечером: вооружились чипсами, устроились поудобнее, нажимаете кнопку «play»… Но вместо героев любимого кино вы видите Джейсона Стэтхэма, предлагающего покрутить колесо удачи в очередном казино.

Использование образов публичных личностей в рекламных целях (а особенно без их согласия) — явление не новое. Вы наверняка видели, например, фотографию Меган Фокс возле очередного салоны красоты или баннер с Леонардо Ди Каприо, рекламирующего бокалы. При этом вероятность того, что знаменитости дали согласие на использование своих изображений в таких рекламах, крайне мала. Специально для «Про бизнес» юристы REVERA Belarus объяснили, почему компаниям нужно быть аккуратными с использованием известных людей в рекламе.

«Использование deepfake в рекламе ведет к обману потребителей»

— Сегодня ситуация осложнилась развитием искусственного интеллекта и возникновением в конце 2010-х годов так называемой технологии «deepfake». Deepfake — это технология, которая использует искусственный интеллект для создания реалистичных (но в реальности не существующих) видео или аудиозаписей, в которых лица и голоса могут быть заменены или изменены, т.е. с помощью deepfake создаются убедительно выглядящие обманные видео, аудио или изображения, которые могут быть трудно отличимы от настоящих. И если до развития данной технологии использование образов публичных личностей в рекламе ограничивалось наличием в ней их изображения (например, фото на баннере), сегодня уже распространены видео, где знаменитости рекламируют какой-либо товар или услугу, рассказывая об их достоинствах. Например, можно встретить видео, где Илон Маск с Эдом Шираном (а точнее, их образы) рекламируют сомнительные способы заработка.

В целом, гемблинг далеко не единственная сфера, в которой распространено использование дипфейков в рекламных целях, но именно в гемблинге такие случаи наиболее часто встречаются широкой публике и получают наибольший резонанс: помимо Джейсона Стэтхема, «жертвой» дипфейка в рекламе гемблинга также стал, например, футболист Вирджил ван Дейк.

Очевидно, что использование deepfake в рекламе ведет к обману потребителей, заставляя их поверить в то, что знаменитость, образ которой используется в рекламе, одобрила продукт или сделала заявление, которых она не делала в реальности. Однако, помимо ввода в заблуждение аудитории, здесь возникают не менее серьезные нарушения, связанные с защитой прав на интеллектуальную собственность.

Сразу отметим: использование образов (изображений) реальных людей (вне зависимости от того, публичная это личность или нет) в рекламе возможно, но только с согласия лица, чей образ используется (или правообладателя). Такое правило действует в большинстве юрисдикций мира. То есть, если рекламодатель и лицо, чей образ используется в рекламе, не заключили соглашение и рекламодатель не получил согласия на такое использование, — это явное нарушение.

Данное правило основано на защите права на изображения в целом. Право на собственное изображение относится к личным неимущественным правам, являющимся нематериальным благом, и находит свое закрепление в законодательстве большинства юрисдикций: так, например, в соответствии с п. 1 ст. 152.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. В законодательстве Германии закреплено, что изображения могут распространяться или публично демонстрироваться только с согласия изображенного лица (§§ 22 Закона «Об авторском праве на произведения изобразительного искусства и фотографии»). Во Франции право на собственное изображение прямо не предусмотрено, но основывается на праве на уважение частной жизни, закрепленного в статье 9 Гражданского кодекса Франции.

В законодательстве Республике Беларусь, в отличие от большинства юрисдикций, право на собственное изображение не выделяется, несмотря на то, что Конституционный Суд Республики Беларусь в своем решении от 30 октября 2018 г. № Р-1145/2018 «О правовом регулировании в гражданском законодательстве использования и охраны изображения гражданина» констатировал наличие правовой неопределенности в гражданском законодательстве в части регулирования общественных отношений, связанных с надлежащими использованием изображения гражданина и указывал, что конкретное изображение гражданина, зафиксированное на материальном носителе, должно охраняться: нормы гражданского законодательства должны не только устанавливать способы такой охраны, но и определять режим использования изображения гражданина другими лицами.

«Использованию в рекламе образа любого человека, вне зависимости от его „популярности“, запрещено без его согласия»

Тем не менее, в законодательстве Республике Беларусь прямо закреплено, что в рекламе не допускается использование имен, псевдонимов, образов или высказываний граждан Республики Беларусь без их согласия или согласия их законных представителей, «если иное не предусмотрено настоящим Законом или Президентом Республики Беларусь» (абз. 2 п. 9 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 10 мая 2007 г. № 225-З «О рекламе»).

В данной норме указано, что не допускается использование в рекламе образов граждан Республики Беларусь, но это не значит, что рекламодатель может использовать без согласия образ иностранного гражданина. Такой запрет будет основан на общих нормах о защите прав на собственное изображение. В таком случае лицо, права которого были нарушены использованием его образа в рекламе без его согласия, может также защитить свои права, но не в рамках специального законодательства о рекламе, а в рамках гражданского законодательства.

Описанное выше применимо к использованию в рекламе образа любого человека, вне зависимости от его «популярности». То есть, например, если кто-то сделает фото, как вы пользуетесь неким товаром, а позже рекламодатель захочет использовать данное фото в своей рекламе данного товара — на это обязательно нужно ваше согласие.

Вместе с тем, ситуация значительно осложняется, когда в рекламных целях используются образы известных личностей. Репутация и публичный имидж знаменитости — один из главных ее активов. В связи с этим в праве существует институт имиджевых прав и так называемого right of publicity — права, которое предоставляет личности контроль над использованием ее имени, образа, голоса и других идентифицирующих черт в коммерческих целях. Это означает, что без согласия личности нельзя использовать ее образ или идентифицирующие черты в рекламных целях. Хотя в теории данное право применимо ко всем лицам (вне зависимости от публичности), зачастую его используют в отношении знаменитостей, т.к. именно в их образах в рекламных продуктах рекламодатели заинтересованы чаще всего.

Right of publicity особенно важно в контексте развития технологии deepfake, поскольку оно защищает не только изображение знаменитости, но и голос, а также другие идентифицирующие черты.

«Рекламодатели должны уделять приоритетное внимание получению согласия лица, которое используется в рекламе»

Наибольшую распространенность и защиту данное право получило в США. На федеральном уровне такое право не выделяется, однако большинство штатов так или иначе закрепляют его в своем законодательстве или защищают его в соответствии с прецедентным правом, но в разном объеме относительно его составляющих (законодательство некоторых штатов даже позволяет наследовать или передавать его).

Так, например, статья 3344 Гражданского кодекса Калифорнии защищает имя, голос, подпись, фотографию или образ и указывает, что любое лицо, которое использует данные объекты на товарах или изделиях, или в целях рекламы или продажи, без предварительного согласия лица, чей образ используется, несет ответственность за любые убытки, понесенные данным лицом. Законодательство Южной Дакоты предусматривает, что «right of publicity» — это имущественный интерес личности в отношении имени, голоса, подписи, фотографии, образа, внешности, жестов или манер поведения личности (статья 21−64−1 Кодифицированных законов Южной Дакоты).

В статье 63.60.010. Кодекса Вашингтона предусмотрено, что каждое физическое лицо имеет право собственности на использование своего имени, голоса, подписи, фотографии или изображения, и такое право должно свободно передаваться, переуступаться и лицензироваться полностью или частично, включая завещание.

Несмотря на то, что такие нормы законодательства напрямую не затрагивают использование технологии deepfake, они фактически делают незаконными использование созданных с помощью deepfake образов без согласия лица, образ которого используется, т.к. с помощью deepfake и воссоздаются образ человека, его голос, манеры, и др.

Некоторые юрисдикции даже ввели возможность регистрации объектов, подлежащих защите в соответствии с right of publicity. Первой такой юрисдикцией стал остров Гернси в 2012 году. В соответствии с The Image Rights (Bailiwick of Guernsey) Ordinance регистрации подлежит не только изображение, но и объекты «имиджа», которые включают в себя имя, псевдоним, голос, автограф, силуэт, выражения лица, жесты и другие личностные характеристики. Многие спортсмены регистрируют права на свой образ именно в этой юрисдикции.

Следует также иметь в виду, что в законодательстве многих стран, в особенности европейских, предусмотрены довольно строгие санкции за использование образа человека без его согласия: внушительные штрафы, а иногда даже уголовная ответственность. Не стоит забывать и о возможных гражданско-правовых последствиях, в том числе компенсации морального вреда.

В заключение отметим, что использование изображений знаменитостей в рекламе без их согласия не только нарушает право на публичность, но и представляет серьезные риски как для рекламодателя, так и для рекламораспространителя. Эти риски включают возможные судебные разбирательства, привлечение к административной или уголовной ответственности, ущерб репутации бренда, потерю доверия потребителей. Чтобы их снизить, рекламодатели должны уделять приоритетное внимание получению согласия лица, образ которого используется, в том числе если такой образ создается с помощью искусственного интеллекта.