Как выглядят сделки по покупке и продаже ИТ-компаний изнутри

Адвокат, партнер АБ «ВМП Власова, Михель и Партнеры» Татьяна Емельянова рассказывает о специфике сделок М&А в нашем ИТ-секторе.

– В 2014-2015 в белорусском ИТ-секторе было заключено несколько знаковых M&A сделок с участием иностранных инвесторов. Можно говорить о том, что формируется практика структурирования таких сделок.

Рассмотрим, как работают некоторые стандартные положения сделок M&A в сфере ИТ в условиях белорусского законодательства.

Предпродажная проверка (due diligence)

Она нужна для определения состава и «качества» продаваемой ИТ-компании или другого бизнеса. Результаты такой проверки влияют и на цену сделки, и на ее структуру.

Например, если в ходе due diligence в компании выявляются проблемы, то уплата части ее стоимости может быть отсрочена до их устранения.

Еще один вариант – проблемные активы из сделки исключаются, а цена соответственно уменьшается.

Объем и направленность проверки сильно зависит от того, покупают компанию целиком или отдельные ее активы (об этом ниже). Потенциальный покупатель обращает внимание на:

1. Права на объекты интеллектуальной собственности (программное обеспечение и иные объекты авторского права, товарные знаки), как собственной разработки, так и купленные у третьих лиц по лицензионным и иным договорам.

2. Трудовые отношения с работниками. Содержание трудовых договоров, системы оплаты труда и премирования.

3. Договоры с дистрибьюторами и издателями продуктов.

Продажа долей или активов

Типичной формой M&A сделок является приобретение акций (долей) в компаниях у их владельцев. В ИT-секторе популярен немного другой подход – «asset deal» – сделки по приобретению активов. Дело в том, что покупатели не хотят брать на себя исторические риски компании (требование налоговых или иных контролирующих органов за прошлые нарушения, споры с контрагентами и т.п.).

Если в традиционных сферах бизнеса эти риски приходится принимать в случаях, когда идет переоформление некоторых активов (права на землю, разрешительная или лицензионная документация), то главные активы ИТ-компании – интеллектуальная собственность и персонал. Они, как правило, могут быть без проблем переведены на покупателя.

Таким образом, при продаже ИТ-компаний может быть заключено два типа сделок:

1. «Аsset deal» в чистом виде. Покупатель создает свою белорусскую компанию и она приобретает активы у уже существующей компании продавца.

2. Продавец создает новую компанию, переводит туда часть активов с существующей, а затем покупатель приобретает уже новую компанию. В этом случае риски минимизированы, т.к. срок существования новой компании не превышает нескольких месяцев. В этот период она, как правило, не ведет деятельности.

Классические сделки по приобретению долей/акций в белорусских ИT-компаниях, конечно, заключаются. По нашему опыту, покупатель в таких сделках обычно уже имеет опыт ведения бизнеса в Беларуси, и стоимость таких сделок не очень высока.

Как происходит выплата

Договоренности о выплатах стоимости ИT-компании в большинстве случаев оформляются как рассрочка платежа. Обычно выплачивается первоначальный платеж – до 80% суммы. Последующие транши зависят от наступления или ненаступления определенных условий (отсутствие претензий налоговых органов и других контролеров, споров в отношении объектов интеллектуальной собственности, достижение оговоренных экономических показателей и т.д.).

В белорусском праве нет юридической концепции «продажа бизнеса», охватывающей продажу сразу всех активов. Поэтому сделка часто распадается на несколько отдельных договоров (например, договор уступки прав на товарный знак, подлежащий регистрации). Если же стороны согласовали общую «цену бизнеса», бывает непросто, а зачастую и вообще невозможно разделить ее между разными активами и договорами. Дело в том, что оценка нематериальных активов в нашей стране затруднена, и цена бизнеса – это обычно больше, чем просто сумма стоимостей отдельных активов.

Да еще и включить в каждый из них условия рассрочки не всегда удается. Когда покупатель иностранный, то рассрочка не всегда укладывается в рамки внешнеэкономического регулирования, предусмотренного Указом №178 от 27.03.2008.

Варианты решений подбираются индивидуально и зависят от особенностей конкретной сделки. Например, первый транш уплачивается за уступку объектов интеллектуальной собственности, а последующие – в качестве премий (бонусов) бывшим владельцам бизнеса, которые, как правило, остаются работать в команде.

Если сделка – купля-продажа долей в белорусской компании, то все несколько проще. Порядок и условия оплаты можно изложить прямо в договоре купли-продажи. Хотя и при таком варианте есть свои тонкости. По закону, например, при просрочке очередного транша, продавец может отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданной доли. За исключением случаев, когда сумма платежей, полученных от покупателя, превышает половину цены. В интересах покупателя уплатить первым траншем более 50% стоимости компании, чтобы не ставить под угрозу факт покупки компании.

Обязательства о неконкуренции

Хрестоматийное положение любой документации по приобретению ИT-бизнеса – это обязательство продавцов не участвовать в конкурентной деятельности (non-competition undertaking). Логика проста: бизнес основан на персоналиях и их идеях. И если идеи выражены в объектах интеллектуальной собственности, права на которые можно зафиксировать за покупателем, то людей удержать от ухода и открытия нового бизнеса гораздо сложнее.

Возможные способы: привязка их вознаграждения (а иногда и части цены проданного бизнеса) к продолжению их работы в компании.

Сверх того – запрет конкурировать с проданной компанией любыми способами в течение определенного периода. В зависимости от степени изощренности таких ограничений (наиболее преуспели в этой области американские юристы) под запрет могут подпадать:

1. Возможность заниматься конкурирующим бизнесом индивидуально или быть учредителем, участником, руководителем или иным должностным лицом, работником, подрядчиком, агентом, инвестором, кредитодателем, консультантом, фактическим бенефициаром любой компании или организации, которая вовлечена в конкурирующий бизнес.

2. Совершение любых действий, в том числе через третьих лиц, по переманиванию работников, партнеров и контрагентов покупателя или приобретенной им компании (бизнеса).

3. Распространение дискредитирующей информации или иные действия, которые могут нанести ущерб деловой репутации покупателя или приобретенной им компании (бизнеса).

Действительность таких обязательств по белорусскому законодательству неоднозначна. Отдельные ограничения могут укладываться в рамки такого понятия, как «недобросовестная конкуренция» (дискредитация деятельности конкурента) и тогда такие ограничения законны.

А вот, например, запреты осуществлять конкурирующую деятельность могут рассматриваться как намеренные договоренности, которые ограничивают доступ на товарный рынок (или устраняют с рынка хозяйствующий субъект). Такие соглашения запрещены антимонопольным законодательством.

Если обязательство неконкуренции берет на себя физлицо, которое затем становится учредителем или работником конкурирующей компании, –  крайне сомнительно, что удастся в судебном порядке понудить его к выходу из состава участников или увольнению. Веским аргументом при обсуждении таких положений в документах могут стать примеры из соответствующей судебной практики. Но их пока нет.

Отношения с ключевыми сотрудниками

Еще один набор стандартных положений документации при продаже – отношения с ключевыми сотрудниками. Нередко они являются и бывшими владельцами бизнеса. Это важнейший актив, поэтому покупатель крайне заинтересован, чтобы сохранить их в команде хотя бы на начальном этапе.

Механизмы, которые  для этого используются:

1. Если ключевой сотрудник является бывшим владельцем бизнеса, а в уплате его [бизнеса] стоимости предусмотрена рассрочка – продолжение работы в компании, как правило, является одним из условий для выплаты оставшихся траншей.

2. Уплата разовых (за согласие на перевод в новую компанию) или ежегодных бонусов (премий) в рамках трудовых отношений. И если разовые выплаты отразить в договоре несложно, то ежегодные премии могут быть связаны с большим количеством условий и процедур. На уровне трудового контракта изложить их корректно получается не всегда.

Например, если выплата ежегодной премии ключевому сотруднику зависит от отсутствия неблагоприятных для бизнеса событий (о них говорилось выше), то на уровне общей системы премирования, действующей в компании, это условие, скорее всего, работать не будет. Поскольку оно никак не связано с трудовой деятельностью работника.

В результате вся конструкция неизбежно упрощается и сводится к двум вариантам. Первый – выплата и размер премии в конечном итоге зависит просто от решения нанимателя (т.е. нового владельца бизнеса). Второй – обязанность нанимателя по выплате премии и ее размер «зафиксированы» таким образом, что у него не будет пространства для маневра, и он будет обязан выплатить бонус даже в случаях, когда не все согласованные условия соблюдаются.

Резиденство в Парке высоких технологий

Практически все значимые и представляющие интерес для иностранных инвесторов белорусские ИT-компании являются резидентами ПВТ. Отношения с ПВТ (договор, бизнес-проект, выполнение основных показателей и т.п.) – еще один важный аспект предпродажной проверки.

Например, если продающаяся компания не выполнит своих обязательств резидента ПВТ, то может потерять статус резидента Парка и связанных с этим льгот. Потенциальный покупатель может всерьез задуматься о целесообразности сделки. Еще один вопрос – возможное изменение модели бизнеса после продажи и согласование этого изменения с ПВТ.

Скажем, ИT-компания работает по продуктовой модели, т.е. все права на созданные объекты интеллектуальной собственности принадлежат ей.

Инвестор, особенно иностранный, вероятнее всего, потребует, чтобы права на эти объекты были переведены на него или названному им лицу. А сама компания должна продолжить работу по R&D (Research & Development – исследование и разработка – прим. «Про бизнес.») договорам. С передачей заказчику всех прав на создаваемые объекты. А это уже принципиально другая модель бизнеса, требующая корректировки бизнес-плана, который представлялся в ПВТ.

Если же структура сделки – продажа активов, место одной компании-резидента фактически займет новая, созданная инвестором, то, очевидно, что такую «замену» невозможно осуществить без ведома и согласия ПВТ.

Поскольку статус резидента ПВТ представляет значительную ценность, структурировать любую сделку нужно с учетом того, чтобы не нанести ущерб обязательствам существующих резидентов и/или обеспечить условия для получения статуса резидента ПВТ вновь созданными компаниями.

К сожалению, четких процедур в этом вопросе законодательство пока не предусматривает. Остается только надеяться, что накопленная практика в конце концов найдет отражение в нормативных актах.