Ликбез: что нужно знать по сделкам M&A

Сделки слияний и поглощений для Беларуси сегодня — уже обычная практика. Но вопросов по ним остается еще очень много. На что обратить внимание, совершая сделки M&A — рассказывает Валентин Галич, партнер «Юридической компании «ВЕРДИКТ».

— В Беларуси уже давно совершаются сделки M&A (слияния и поглощения), однако те подходы законодательства, которые при этом применяются, еще не прошли существенной проверки судебной практикой. Более того, в рамках белорусского законодательства достаточно сложно привязать продажу акций или долей к экономической сути сделки — продаже бизнеса или активов.

К примеру, оспорить покупку 100% акций общества будет достаточно тяжело на том основании, что общество выступает поручителем по кредитному договору и это не было известно покупателю.

Поэтому есть устойчивая тенденция: большие сделки в Беларуси совершать по английскому праву и избирать иностранный арбитраж в качестве органа, рассматривающего споры.

В то же время, многие не могут позволить себе использовать иностранное право и зарубежный арбитраж, поэтому небольшие сделки, как правило, совершаются в рамках белорусского законодательства.

Как совершаются сделки M&A

1. Для обсуждения возможных параметров сделки продавец, как правило, должен предоставить первичную информацию об активе и предлагаемых финансовых параметрах сделки — обычно, такая информация передается одновременно с подписанием соглашения о конфиденциальности (NDA).

2. Если возникает интерес, то для начала работы стороны потенциальной сделки обычно подписывают некий юридически необязывающий документ, в котором обозначаются намерения сторон и прописываются:

• Общие параметры возможной сделки
• Действия сторон по предоставлению документов, проведению процедур due diligence (комплексная оценка финансового состояния, рисков и пр.)
• Сроках, в течение которых стороны должны принять или не принять решение о совершении сделки
• Условия о конфиденциальности и т.п.

В международной практике такие соглашения называются term sheet. Несмотря на невозможность использования такого соглашения в суде, его условия дают сторонам понимание дальнейших действий и позволяют избежать неопределенности и неверных интерпретаций, присущих устным договоренностям. Помимо этого, с учетом того, что сделки M&A предполагают вовлечение большого количества различных специалистов (технических специалистов, финансистов, юристов, бухгалтеров) такое соглашение обычно служит «дорожной картой» для них.

3. После подписания term sheet обычно начинается обмен информацией, документами и процедура проверки актива. При совершении сделок M&A большое значение придается проведению due diligence, или проверке бизнеса. Как правило, проводится финансовый, юридический, налоговый и технический due diligence.

Тщательный анализ дает инвестору понимание всей картины бизнеса, его проблем, рисков, необходимых дополнительных инвестиций. И позволяет вести аргументированный торг по цене, помогает оптимизировать структуру сделки в части налогообложения, денежных потоков и распределения рисков между продавцом и покупателем.

При совершении большой сделки, а также в случае привлечения стороннего финансирования, для целей due diligence почти всегда привлекают команды инвестбанкиров, юристов, аудиторов и технических специалистов. Их отчеты имеют значение для принятия решения об инвестировании и финансировании покупки.

4. После проведения процедуры проверки актива определяется структура сделки и подписываются юридические обязывающие документы. Происходит исполнение обязательств. Если сделка структурируется по английскому праву, то в качестве окончательного этапа может выступать закрытие сделки.

Так, в английском праве подписание договора может быть лишь началом процедуры совершения сделки. А стороны обязаны совершать определенные действия по реализации договоренностей: отчуждать имущество, получать согласия тех или иных органов, открыть счет эксроу (специальный условный счет, на котором учитываются имущество, документы или денежные средства до наступления определенных обстоятельств или выполнения определенных обязательств — Прим. «Про бизнес.»), предоставить определенные документы, уплатить цену и т.д. При этом до момента закрытия сделки определяются обстоятельства, при наступлении которых та или иная сторона вправе выйти из нее. и последствия такого выхода.

При определении структуры сделки нужно понимать, что в Беларуси, как и во всем мире, выделяют два основных варианта:

• Продажа актива, как имущества
• Продажа юридического лица, которое обладает активом

Конечно, возможно сочетание указанных вариантов. Например, технические специалисты выделили в составе актива устаревшее оборудование, которое было продано компании, подконтрольной продавцу, а сам актив был продан путем продажи 100% долей в обществе с ограниченной ответственностью. Выбор оптимальной структуры сделки определяется, как правило, выявленными рисками и налоговыми последствиями. К примеру, продажа недвижимости влечет за собой необходимость уплаты НДС и налога на прибыль, если продажа проходит по цене, превышающей балансовую.

Кроме того, к сделке по продаже недвижимого имущества применяются правила о трансфертном ценообразовании, установленные налоговым законодательством. Поэтому для минимизации налоговых платежей иногда предпочтительнее продажа юридического лица — владельца недвижимости. Если на юридическом лице «висят» и другие активы, иногда целесообразна предварительная реорганизация в виде выделения отдельного юридического лица с переходом ему объекта недвижимости.

Еще один пример структурирования, которое бы минимизировало риски, — внесение нужного для покупателя имущества в качестве вклада в уставный фонд нового юридического лица и продажа долей (акций) в данном новом юридическом лице. При этом риски старого юридического лица не переносятся на вновь созданное юридическое лицо.

Какие проблемы могут возникнуть при совершении сделок M&A

В Беларуси в этом плане есть ряд недостатков, которые вытекают из отсталости отечественного гражданского и процессуального законодательства, правил бухгалтерского учета и неадекватности судебной практики современным реалиям:

• Отсутствует институт опционов (контракты, которые дают право, но не обязательство произвести куплю или продажу определенного актива по определенной цене в определенные сроки — Прим. «Про бизнес.»). Это затрудняет структурирование сделок с поэтапным входом инвестора с возможностью проверить не только заложенные финансовые предположения, но также увидеть скрытые риски до полного приобретения актива
• Проблемы с определением корректируемой цены сделки, в зависимости от наступления определенных условий в будущем
• Отсутствие института заявлений и гарантий, который бы позволял полагаться на раскрытие информации о компании второй стороной и устанавливал конкретные правовые меры воздействия. Такие меры могла использовать сторона, чьи права были нарушены недостоверной информацией
• Наличие лишь зачатков электронного правосудия, когда практически невозможно получить систематизированную информацию о количестве предъявленных целевой компанией исков, а также исков, предъявленных к ней — их сути, размера, вынесенных решениях судов, их текста, а также данных по исполнительному производству, в которых целевая компания выступает взыскателем. Это замечание касается также сведений о наличии приказных производств, исполнительных надписей, требований контролирующих органов и т.п.
• Отсутствие институтов договора и счета эскроу
• Ошибки в законодательном регулировании акционерных соглашений и соглашений об осуществлении прав участников, в котором определена невозможность заключения таких соглашений всеми участниками хозяйственного общества
• Недоверие к белорусской судебной системе, в частности неадекватности судебной практики при взыскании пени, а также убытков

Чтобы избежать совокупности всех этих проблем, юридическую работу по сопровождению сделок M&A стоит свести к более тщательному проведению due diligence, а также выбору оптимальной структуры сделки. И не стоит полагаться на возможность отрегулировать возможные неблагоприятные последствия путем распределения рисков между сторонами сделки в договоре между сторонами, так как такие договоренности сложно сформулировать в отечественном праве и отстоять в суде.