Право «Про бизнес» 17 декабря 2019

Возможен ли в Беларуси кейс Rambler vs Nginx — комментируют юристы

На днях в рунете прогремела новость о том, что Rambler Group заявила о нарушении ее прав — так как их бывший сотрудник Игорь Сысоев создал веб-сервер Nginx во время работы в интернет-холдинге, его разработку стоит считать служебным произведением. Насколько правомерно это обвинение? И возможны ли такие кейсы в Беларуси? Своим мнением делятся Надежда Хаданович, адвокат Адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры», руководитель направления IT/IP, и Оксана Пучковская, адвокат Адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры».

— Новость о том, что Rambler Group выдвинула претензии к разработчикам Nginx, всколыхнула весь рунет. В офисе разработчика проходят обыски, возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав).

Надежда Хаданович Адвокат Адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры»	Оксана Пучковская Адвокат Адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры»

Известно, что Игорь Сысоев разработал веб-сервер Nginx в начале 2000-х годов, когда работал в Rambler (Российская Федерация) системным администратором. Разработка, по его словам, шла в свободное от работы время. Весной 2019 года компанию Игоря Сысоева и Максима Коновалова NGINX, Inc. купила американская корпорация F5 Networks за $ 670 млн.

Позиция Rambler Group основывается на том, что, по их мнению, исключительные права на Nginx принадлежат Rambler Group, так как создатель технологии Игорь Сысоев занимался разработкой во время работы в Rambler в начале 2000-х годов. Попробуем разобраться в этом громком кейсе и примерить его на белорусские реалии.

Возможна ли уголовная ответственность

Белорусское и российское законодательство в достаточной степени похоже, причем как в уголовно-правовой, так и в гражданско-правовой сфере. Чтобы разобраться в этом кейсе, нужно разобрать его по различным аспектам, начиная от вопросов уголовной ответственности за нарушение прав на объекты авторского права и заканчивая вопросами, связанными с регулированием в отношении создания служебных произведений.

Компьютерная программа — объект авторского права, который в силу Договора по авторскому праву Всемирной организации интеллектуальной собственности (принят в 1996 году), договаривающимися сторонами по которому являются и Россия, и Беларусь, охраняется как литературное произведение. В частности, сам исходный текст компьютерной программы, написанный человеком на определенном языке или языках программирования, который и будет автором такой программы.

Сразу рассмотрим наиболее чувствительный момент: реальность уголовной ответственности. Да, она реальна, и да, соответствующие составы есть и в российском, и в белорусском законодательстве.

В УК РФ ч. 3 ст. 146, по которой и было возбуждено уголовное дело, сформулирована следующим образом: «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, в частности, в особо крупном размере наказываются принудительными работами на срок до пяти (5) лет либо лишением свободы на срок до шести (6) лет со штрафом в размере до пятисот тысяч (500 000) рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового». По нашему мнению, именно особо крупный размер и будет в рассматриваемой ситуации квалифицирующим признаком, то есть причиной возбуждения дела по ч. 3 ст. 146 УК РФ, так как Rambler оценила причиненный ей ущерб в 51,4 млн рублей.

Что такое незаконное использование? Любое использование без согласия правообладателя. Особо крупный размер усматривается в случае, если стоимость экземпляров (копий) произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права превышает один миллион рублей (около $ 16 000).

В белорусском УК есть аналогичная статья — ч. 3 ст. 201 УК «Нарушение авторского права, смежных прав и права промышленной собственности». Уголовно наказуемым деянием является незаконное распространение или иное незаконное использование объектов авторского права, смежных прав или объектов права промышленной собственности, повлекшие причинение ущерба в крупном размере. Ответственность за такое нарушение — штраф, или арест, или ограничение свободы на срок до пяти (5) лет, или лишение свободы на тот же срок (до 5 лет).

Крупным размером дохода (ущерба) признается размер дохода (ущерба) на сумму, в пятьсот (500) и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления (на данный момент 1 базовая = 25,5 бел. руб., то есть это порядка $ 6000).

Здесь возникает важная разница между белорусским и российским уголовным законодательством. В РФ ч. 3 ст. 146 УК относится к категории тяжких преступлений (тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает десяти (10) лет лишения свободы). По белорусскому УК ч. 3 ст. 201 — менее тяжкое преступление (к менее тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок не свыше шести (6) лет).

На что влияет категория преступления? На сроки давности привлечения к уголовной ответственности. В примере с Rambler Group крайне важный момент — дата, с которой права, по мнению компании, были нарушены. Из общедоступных данных следует, что нарушение датировано 2004 годом, то есть было совершено 15 лет назад. Срок давности в данном случае по российскому законодательству составляет 10 лет. Что значит срок давности? Лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли установленные уголовным законом сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Вместе с тем представляется, что позиция Rambler заключается как раз в том, что преступление было длящимся и начало его совершения датировано 2004 годом, в то время как программа незаконно использовалась продолжительный период времени, начиная с 2004 года (этот же год, исходя из общедоступных данных, является датой создания программы).

В Беларуси срок давности по менее тяжким преступлениям, к которым относится деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 201 УК, составляет 5 лет.

Осведомленный читатель может возразить — но ведь исходный код Nginx открыт. Соответственно, его можно использовать бесплатно на условиях BSD-лицензии. И значит, у копий этого кода нет стоимости, а лицензия бесплатная. Откуда тогда нарушение? Нарушение (один из его аспектов) как раз в том, что, по мнению Rambler, сам факт распространения исходного текста (кода) Nginx на условиях такой открытой лицензии — нарушение, так как это не было согласовано с Rambler как с действительным правообладателем. То есть неустановленное лицо, без ведома правообладателя, разместило исходный код проприетарной программы (ПО, являющееся частной собственностью авторов) в общем доступе на условиях BSD-лицензии, на что у такого лица не было полномочий. Действительный правообладатель мог распорядиться правами на софт иначе. При этом нарушением являются любые действия, не согласованные с действительным правообладателем, который может как разрешать, так и запрещать любым третьим лицам любое использование принадлежащего ему объекта авторского права. Выложить исходный код в open source на условиях открытой лицензии может только тот, кому действительно принадлежат права на этот исходный код.

Кому принадлежат права?

Теперь перейдем к самому интересному вопросу: а кто будет действительным правообладателем в подобной ситуации? Обоснованы ли заявления о том, что произведение служебное, то есть принадлежит нанимателю?

Рассмотрим эту ситуацию, если бы она произошла в Беларуси и с позиции наших белорусских реалий.

Если системный администратор разработал софт в свободное от работы время, но на рабочем месте и в рабочее время — кому принадлежат права на эту разработку? С позиции белорусского законодательства служебное произведение — это произведение науки, литературы, искусства (его часть, имеющая самостоятельное значение), созданное автором (отдельно отметим, что автором может быть только физическое лицо) по заданию нанимателя или в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором. То есть только в этих двух случаях.

Теперь обратимся к Единому квалификационному справочнику должностей служащих (ЕКСД) и посмотрим, что входит или может входить в круг должностных обязанностей системного администратора, коим являлся Игорь Сысоев на момент разработки.

В ЕКСД есть такая должность, как администратор сетей или администратор системный. Если вы внимательно изучите его должностные обязанности, то увидите, что разработка программного обеспечения туда не входит. Как следствие, для нанимателя доказать, что ПО, которое создал системный администратор, является служебным просто в силу того, что он был трудоустроен у этого нанимателя в период создания такого ПО, по нашему мнению, невозможно.

Крайне маловероятно, что служебное задание на разработку какой-либо программы могло поступить системному администратору, так как это просто не его сфера компетенций. Для подобных заданий в компании должны иметься инженеры-программисты (программисты), в сферу компетенций и должностных обязанностей которых как раз и входит разработка программ, что прямо прописано в ЕКСД.

По сути, для того, чтобы дать системному администратору служебное задание разработать программу, нужно перевести его с должности «администратора системного» на должность «инженера-программиста (программиста)» либо изменить ему существенные условия труда и включить дополнительные обязанности по разработке компьютерных программ.

Перевод регулируется ст. 30 ТК и признается как поручение нанимателем сотруднику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения в соответствии с законодательством наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре. Отметим, что по общему правилу перевод допускается только с письменного согласия работника с заключением нового трудового договора (контракта).

Изменение существенных условий труда регулируется ст. 32 ТК, для чего необходимы обоснованные экономические, производственные или организационные причины. В этом случае внесение дополнительных обязанностей также фиксируется документально — новой должностной инструкцией и другими кадровыми документами. Дата введения новых должностных обязанностей должна быть также зафиксирована нанимателем документально.

Если все эти условия не соблюдены — в белорусских реалиях крайне маловероятно, что можно будет признать служебным произведением то, что было создано, пусть и в рабочее время и на рабочем месте, системным администратором компании.

Создание ПО — деятельность вне сферы его профессиональных компетенций. Чтобы получить права на такое произведение, созданное «непрофильным» работником, нанимателю потребуется заключить с ним отдельный гражданско-правовой договор — договор уступки исключительного права, в котором будет четко определено, права на какой именно объект уступаются его автором и на каких условиях (возмездно или безвозмездно).

Резюмируем: да, такие кейсы возможны и в Беларуси. Более того, с учетом темпов развития ИТ-бизнеса и роста числа ИТ-компаний в стране мы ожидаем, что подобных спорных ситуаций в 2020 году станет больше, так как стоимость разработок и софтверных компаний составляет миллионы долларов при сравнительно низких затратах на саму разработку. А где большие деньги — там и серьезные споры.