«Детство» закончилось: почему многим крупным бизнесам пора задуматься о реструктуризации

Крупные группы компаний со сложными бизнес-структурами, которые начинали работать в 1990-х и в 2000-х, сегодня оказались перед вызовом. Система распределения активов и аффилированность внутри группы, общий подход к формированию структуры бизнеса, актуальные вчера, сегодня могут вызвать вопросы у налоговых и других контролирующих органов. Поменялось законодательство. Адвокат, руководитель корпоративной практики REVERA Елена Мурашко отмечает, что для многих бизнесов пришло время для реструктуризации. Вот ее мысли, как это правильно провести.

- Образно, белорусский бизнес перешел из стадии детства в стадию молодости. Во второй половине 1990-х и начале 2000-х годов основывались первые частные компании, предпринимались осторожные попытки масштабирования. Сейчас можно наблюдать достаточное количество устойчивых корпораций и групп компаний, диверсифицированных по направлениям деятельности.

Иногда масштабирование шло хаотично, подчиняясь тактическим целям. Иногда компании старались изначально закладывать стратегию для группы, более или менее успешно ее придерживаться. При этом очевидно, что компании подстраивались не только под логику развития бизнеса, но и под законодательные требования. Предприниматели старались использовать предоставленные законом инструменты оптимизации. Законодательство, в первую очередь налоговое, также развивалось и вводило новые правила игры.

Поделимся нашим мнением о трендах и тенденциях в развитии крупных компаний.

Признаки компаний, которые начали развиваться 7−10 лет назад

1. Деление активов и деятельности по принципу разделения рисков. В одной части группы сконцентрированы ключевые активы, оперирование которыми не связывается со значимыми рисками, и которые приносят владельцам пассивный доход (недвижимость, права на товарные знаки, дорогостоящее оборудование).

Вторую составляют «среднерисковые» бизнесы (оптовая торговля, услуги), где основной риск больше завязан на человеческом факторе и эффективности работы персонала.

Наконец, третья группа включает «высокорисковые» бизнесы (розница, общепит, производство), где в дополнение к человеческому фактору, сложностей в работе добавляли угрозы применения санкций со стороны госорганов, квалификация деятельности как безлицензионной, необходимость учитывать таможенные аспекты при импорте, сертификация и т.д.

В чистом виде, принцип «трех корзин» реализован далеко не везде и категории частично смешиваются, однако более или менее стандартным выступает отделение накопленных активов от операционной деятельности.

2. Для структурирования бизнес-процессов, повышения гибкости системы, в группе выделялись так называемые «сервисные компании». Эти компании оказывали отдельные услуги иным компаниям в группе, а иногда и третьим лицам (бухгалтерские, маркетинговые, юридические услуги, ИТ-поддержка, кадровый учет, сдача в аренду недвижимости). В сочетании с упрощенной системой налогообложения это позволяло оптимизировать налоговую нагрузку.

3. Активно (в особенности до 2016 года) использовалось привлечение индивидуальных предпринимателей в части оказания управленческих, финансовых, консалтинговых и прочих услуг.

4. В силу того, что конечными бенефициарами компании вне зависимости от количества ее бизнес-единиц нередко выступают одна-две персоны, зачастую учредителями всех субъектов группы являются именно эти физические лица, их близкие родственники или созданные ими компании в различных сочетаниях.

Возникающая при этом аффилированность компаний внутри группы либо не принимается во внимание (она не несет прямых негативных последствий), либо решается оформлением дополнительных корпоративных документов.

5. В процессе «разветвления» группы зачастую терялась управленческая логика и на выходе получалось, что, например, один и тот же финансовый директор, будучи официально трудоустроенным в паре компаний, де-факто работал на пятнадцать субъектов и раздавал обязательные указания их сотрудникам.

6. При масштабировании группы компаний в угоду экономической выгоде не учитывался реальный функционал и не соблюдалась формальная иерархия. Например, в некоторых группах компаний активно вовлеченный в бизнес собственник мог в принципе не занимать никакой должности ни в одной компании и даже не состоять в советах директоров (при их наличии). Вместе с тем при любом вопросе к сотрудникам о том, кто же руководит бизнесом, большинство не задумываясь указали бы на собственника.

7. В силу кажущейся простоты регистрации новых юридических лиц, при масштабировании группы процедуры инкорпорации рассматривались как чисто технические. Они реализовывались даже не штатными юристами компаний, а бухгалтерами, финансовыми директорами, директорами по развитию или офис-менеджерами. При этом какой-либо юридический анализ последствий изменений в группе никогда не проводился.

Этот нюанс стал особенно болезненным в свете необоснованно жесткой ответственности за нарушение порядка регистрации, предусмотренного законодательством (признание регистрации недействительной и взыскание полученного юрлицом дохода в бюджет).

8. При наличии реального партнерства в группе, юридически оно либо вовсе не оформлено, либо оформлено некорректно, по принципу: так сложилось исторически или было вызвано потребностями текущего момента. Для избежания все той же аффилированности.

В связи с этим бизнес годами держался на понятийных договоренностях партнеров и негласных правилах.

Многие вещи во время масштабирования бизнеса при структурировании групп являлись совершенно естественными, обоснованным и даже, в нужном моменте, свежими.

Но изменения как законодательные, так и инфраструктурные сейчас происходят так быстро, что инструменты, правомерные вчера, становятся рисковыми и подозрительными сегодня. Поэтому каждый инструмент и каждое решение имеет срок своего использования.

То, что изначально расценивается как разовый и, возможно, необычный ход, с учетом его массового использования начинает приближаться, например, к незаконному уклонению от уплаты налогов.

Утрированный пример: системная выплата необоснованно высокого вознаграждения за финансово-консалтинговые услуги ИП, являющемуся доверенным лицом собственника. Причем этот предприниматель не имеет профильного образования и не может подтвердить оказанные услуги документально.

Что можно пересмотреть крупным компаниям сегодня

По итогу анализа практики, выделим ряд вещей, которые, на наш взгляд, требуют учета и пересмотра. Это связано и с законодательными изменениями, и с новыми подходами правоохранительных и налоговых органов.

1. Общий принцип: принимая решения об использовании отдельных инструментов, надо отходить от формального подхода. Важно стремиться к тому, чтобы форма соответствовала содержанию и экономическому смыслу.

Пример: Для того чтобы передать в фактическое владение физическому лицу недвижимость от унитарного предприятия, на балансе у которого из активов только объект недвижимости, совершались несколько действий:

• 1 сентября УП преобразовывается в общество
• 5 сентября в этом обществе доли продаются третьему лицу по номинальной стоимости
• 10 сентября общество присоединяется к другому обществу, которое контролируется физическим лицом (бенефициаром). Ему-то и надо было передать во владение недвижимость

Возникает вопрос, что все эти манипуляции могут быть расценены как завуалированная продажа недвижимости (а не корпоративная сделка - продажа долей в общества), и соответственно как уход от уплаты НДС.

Иное дело, когда заказчик:

• Строит торговый объект, вводит его в эксплуатацию, заключает договоры аренды, отстраивает бизнес-процессы
• Затем проводит выделение объекта на баланс отдельного общества, оформляя все сопутствующие контракты с арендаторами, коммунальным и эксплуатационным обслуживанием и обеспечивая перевод персонала в новую компанию
• Ведет некоторое время деятельность, и только затем продает доли в выделенном обществе полностью или частично

В данном случае приобретается именно бизнес со всеми хозяйственными связями, договорной «обвязкой», персоналом, денежными потоками. Приобретение его через продажу долей является стандартной мировой практикой.

2. Никакой инструмент, каким бы формально безопасным и соответствующим закону он ни был, нельзя тиражировать бездумно.

Достаточно странным выглядит у группы 3 клоновые компании, владеющие недвижимостью, с абсолютно идентичным составом участников, каждая из которых применяет УСН ровно в пределах дозволенных лимитов по выручке.

При этом все 3 компании образовались в результате разделения одного большого субъекта, который не мог применять УСН в связи с лимитом по занимаемой площади объектов недвижимости или по выручке. И «вдруг» совершенно случайно поделилась компания так, что лимиты стали соблюдаться.

Вместе с тем действительно бывает, что в рамках группы имеется несколько компаний с недвижимостью, разделенные по логике реального партнерства. Либо в какой-то из компаний выделена доля директору, в рамках мотивационной схемы. И, соответственно, субъектов внутри бизнеса несколько. Но это имеет свое логичное объяснение и - значит - не имеет признаков притворности.

3. Если бизнес и бизнес-процессы внутри имеют логику, то она должна следовать не только из документов - но и из понимания и разделения этой логики людьми, работающими в группе. И следовать из их пояснений, которые могут потребовать контролирующие органы.

Например, у нескольких компаний, занимающихся оптовой торговлей, имеется управляющая организация - и по логике от нее должны поступать распоряжения. Но при этом, если задать сотрудникам вопрос, кто раздает обязательные указания, менеджер, не задумываясь, назовет имя акционера, который не является сотрудником и даже учредителем управляющей организации…

В такой ситуации сам факт оказания управляющей организацией услуг именно по управлению (речь идет о функции исполнительного органа) может стать под сомнение. А без функции управления услуги управляющей организации крайне схожи с юридическими услугами, требующими лицензии.

4. В погоне за экономией необходимо придерживаться определенной разумности.

Можно «переэкономить», без каких-либо ограничителей использовав все способы оптимизации во всех их сочетаниях. Можно пытаться обосновывать принцип, что налоги платят только те, кто не знает, как их оптимизировать. И при этом привлекать к себе внимание контролирующих органов и создавать риски для личной безопасности, которые нельзя «скалькулировать».

И в случае, если группа компаний будет подвергнута массированной проверке, это может серьезно сказаться на бизнесе - а потери могут быть совершенно не покрыты извлеченной экономией.

5. Необходимо четко отслеживать не только формальные изменения в законодательстве, но и их косвенное влияние на бизнес. А также новые практические тренды.

Например, введение норм о контроле трансфертного ценообразования должно подтолкнуть к более глубокому анализу имеющихся хозяйственных связей в группе. И, если понадобится, к изменению в структуре взаимозависимости субъектов. Чтобы сделки не попадали в категорию контролируемых.

Еще один пример: на практике некоторые виды деятельности начинают по-иному квалифицироваться проверяющими органами. Так, компании, ведущие кадровый учет как аутсорсеры и осуществляющие консалтинг по данному направлению, имеют высокие шансы быть обвиненными в безлицензионной деятельности по оказанию юридических услуг.

Необходимо также понимать, что то, что сегодня является простым несоответствием законодательству, не влечет каких-либо серьезных прямых санкций, завтра может привести к тяжелым последствиям.

Например, несоставление протоколов по крупным сделкам, неполучение физическим лицом разрешения на открытие компании или счета за рубежом.

6. Если в структуре группы есть иностранные элементы - компании, учредители, и их юрисдикция не относится к зарегулированной (островные компании, страны с облегченным режимом ведения бизнеса: Шотландия, Гонконг, Сингапур), зачастую у собственников создается иллюзия, что в такой юрисдикции не надо соблюдать никаких требований. И можно вести деятельность, вообще не заботясь о юридической составляющей.

Во многом эта иллюзия подкрепляется тем фактом, что в некоторых популярных иностранных юрисдикциях (например, США, некоторые территории Великобритании), отсутствует привычная нам система постоянного внешнего контроля.

Например, отсутствие обязанности подавать квартальную отчетность (в США), или сдавать налоговую отчетность в контролирующие органы (Шотландия), или отсутствие налога на прибыль до ее распределения в принципе (Эстония) расценивается людьми как отсутствие необходимости заботиться об этих вещах вообще. И уж тем более платить за это дорогим юристам и бухгалтерам.

Это опасная иллюзия. Риски могут возникнуть как на этапе закрытия иностранной компании, так и на этапе проведения каких-то крупных транзакций с ее участием. Соответственно, необходимо рассматривать иностранный элемент в компании не менее внимательно, чем белорусский. Понимая, что в этой ситуации есть две стороны - белорусские требования, вытекающие из владения компанией, и иностранные требования какими бы легкими они на первый взгляд ни казались.

Большим заблуждением является то, что один раз построенная и работающая система не требует ее пересмотра пока не начались сбои.

Наоборот, в условиях постоянных регуляторных изменений (ужесточение контроля за движением денежных средств, массовое присоединение стран к соглашениям об автоматическом обмене налоговой информацией, введение открытых реестров акционеров/бенефициаров, трансграничность налоговых механизмов), мы настоятельно рекомендуем проводить юридический аудит рисков - либо внутренними силами, либо с привлечением внешних консультантов. Нужны специалисты, которые могут свежим взглядом посмотреть на систему в целом и сделать корректировки «на опережение».

По своему опыту мы понимаем, что никакое планирование не стоит делать дольше, чем на 1−2 года. Соответственно, профилактический аудит после какой-то глобальной перестройки стоит проводить примерно в эти же сроки.

О чем собственники пока мало задумываются

Подводя итог, нельзя обойти вопросы личных доходов собственников, управления их частным капиталом и пенсионных накоплений.

Именно потому, что частный бизнес в Беларуси молод, это тема только-только становится насущной. Оказывается, что всерьез об инструментах «wealth management» никто не думал, ибо все были озабочены тем, как заработать первоначальный капитал.

Парадокс же состоит в том, что задача «как правильно сохранить и потратить» не менее сложная. Особенно если «потратить» включает желания одновременно «проинвестировать», «оставить семье», «вложиться в элитную недвижимость», «провести релокацию». Соответственно, если комплексно решать вопрос перестройки, то данные запросы также желательно иметь в виду и создавать под них необходимые опции, нужные уже зрелому бизнесу.

Елена Мурашко Адвокат. Руководитель корпоративной практики REVERA Рекомендована международными справочниками IFLR 1000 и Chambers Europe как ведущий специалист в сфере корпоративного и коммерческого права, сфере слияний и поглощений.