Борьба с монополией и развитие конкуренции. Что меняется в работе иностранных компаний на белорусском рынке

В январе в Беларуси была принята новая редакция закона «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции», который обеспечивает условия для развития добросовестной конкуренции, создания товарных рынков и работы на них. Изменения вступят в силу 3 августа нынешнего года и могут коснуться не только белорусских, но и иностранных компаний, которые планируют работать на этом рынке.

Что необходимо знать о нововведениях и какие новые возможности появятся у бизнеса для защиты от недобросовестной конкуренции? На эти вопросы ответили Виктория Михневич, старший юрист юридической фирмы «Сорайнен», и Марина Головницкая, адвокат адвокатского бюро «Сорайнен».

- Новая редакция закона вносит существенные изменения, которые касаются получения такого согласия. Также белорусский законодатель изменил и уточнил положения, касающиеся вертикальных соглашений и защиты от недобросовестной конкуренции.

Рассмотрим нововведения подробнее.

Расширение перечня действий для merger clearance

Получение согласия антимонопольного органа при приобретении контроля над бизнесом в международной практике называется merger clearance.

Кто может обратиться за получением такого согласия? В соответствии с постановлением от 3 января 2018 года Министерства антимонопольного регулирования и торговли это могут быть:

• Приобретатели или их акционеры (участники)
• Компания, акции (доли) которой приобретаются, или ее акционеры (участники)
• Доверительные управляющие, владельцы акций (долей) указанных выше лиц на праве хозяйственного ведения или ином основании.

При этом на практике за согласием обычно обращаются приобретатели, так как они в большей степени заинтересованы в том, чтобы сделка получила все необходимые согласования регуляторных органов и не была впоследствии оспорена.

Кроме того, нужно учитывать:

• Merger clearance должен быть получен до даты исполнения сделки (Closing date)
• Последующий merger clearance не предусмотрен, при этом в некоторых случаях возможен уведомительный порядок - не позднее 30 дней после совершения сделки
• Сделка, совершенная без merger clearance, может быть признана судом недействительной.

По действующему белорусскому законодательству согласовывать с антимонопольным органом необходимо только отдельные случаи реорганизации и создания организаций, сделки с акциями или долями компаний. Такой подход в целом не соответствовал международной практике и отличался от регулирования в других юрисдикциях (например, в России или странах ЕС), т.к. установить контроль над бизнесом и повлиять на состояние конкуренции на рынке можно не только через приобретение, например, акций конкретной компании, но и через другие действия.

В связи с этим в нынешнюю редакцию закона добавлены новые случаи, при которых потребуется получать merger clearance в Беларуси, а именно:

• Приобретение права давать обязательные указания компании или индивидуальному предпринимателю. Например, в случае заключения договора доверительного управления голосующими акциями, составляющими мажоритарный пакет
• Приобретение права выполнять функции исполнительного органа компании, т.е. привлечение управляющего или управляющей компании
• Заключение между конкурирующими компаниями, индивидуальными предпринимателями договора о совместной деятельности на территории Беларуси
• Приобретение основных средств или нематериальных активов, находящихся на территории Беларуси, стоимость которых превышает 20% балансовой стоимости всех основных средств и нематериальных активов компании, которой они принадлежат. Например, в случае покупки предприятия как имущественного комплекса или получения оборудования в аренду.

Эти изменения позволят белорусскому антимонопольному органу контролировать большее количество сделок, связанных с белорусским рынком.

Закон имеет экстерриториальный характер, поэтому указанные правила распространяются также на действия, которые совершаются за пределами Беларуси, в том числе иностранными субъектами. Согласование в Беларуси может потребоваться, например, в случае заключения договора о совместной деятельности двумя иностранными компаниями-конкурентами, которые не имеют дочерних компаний в Беларуси, но поставляют сюда свою продукцию, в случае, если такая сделка может повлиять на состояние конкуренции на белорусском рынке.

Новая редакция Закона прямо указывает, что иные ранее действовавшие основания для получения согласия распространяются также на случаи приобретения контроля над бизнесом группой лиц. Хотя указанное правило и не является новым, на практике его применение часто вызывало вопросы. Если физическое лицо захочет приобрести через свою кипрскую холдинговую компанию 10% акций в белорусском ЗАО, в котором оно напрямую или косвенно уже владеет более 15% акций, ему необходимо предварительно обратиться в антимонопольный орган Беларуси за получением согласия.

Повышение финансовых порогов для merger clearance

Как и ранее, согласие антимонопольного органа необходимо будет получать только в случае превышения установленных Законом финансовых порогов, а именно балансовой стоимости активов и объема выручки от реализации товаров.

В новой редакции закона минимальные пороговые значения балансовой стоимости активов и объема выручки от реализации товаров увеличены в два раза: до 200 000 и 400 000 базовых величин соответственно (что примерно составляет $ 2,5 млн и $ 5 млн).

Установленные ранее финансовые пороги были низкими, что приводило к необходимости согласовывать сделки, в которых участвуют сравнительно небольшие компании с незначительной долей на рынке.

Например, в России подобные финансовые пороги установлены на уровне 7 и 10 млрд рублей соответственно (примерно $ 122,5 млн и $ 175 млн), однако там, в отличие от Беларуси, в расчет берутся совокупные значения лиц, участвующих в реорганизации или приобретающих акции (доли, активы) и являющихся объектом приобретения, а также лиц, которые входят с ними в одну группу. Такое различие в подходах в большой степени связано с размером товарных рынков Беларуси и России.

При этом вводится новое исключение для компаний, которые включены в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий - экономическая концентрация с их участием потребует согласования не зависимо от финансовых показателей.

Упрощение «льготного режима» вертикальных соглашений

Вертикальные соглашения - это соглашения, по которым одна сторона продает, а другая приобретает товар/услугу, и при этом стороны не являются конкурентами. На практике это распространенный тип соглашения: к нему могут относиться договоры поставки, оказания услуг, лицензии, дистрибьюторские договоры и т.д.

Действующая редакция закона устанавливает «льготный режим» для вертикальных соглашений: так, допускаются вертикальные соглашения с «антиконкурентными положениями» (например, раздел рынка, установление цен, запрет заключать договоры с определенными субъектами), если доля каждого субъекта на любом товарном рынке не превышает 15%.

Изменения здесь следующие.

1. Расширено определение «вертикального соглашения». Раньше в определении «вертикального соглашения» было условие о том, что оно заключается между сторонами, не являющимися конкурентами. Конкуренты, в свою очередь, определялись как субъекты, действующие на одном товарном рынке. На практике возникали вопросы о том, являются ли компании «конкурентами» в конкретных ситуациях, и, следовательно, можно ли отнести заключаемое ими соглашение к категории «вертикальных».

Пример. Российская фармацевтическая компания поставляет противовирусное лекарственное средство белорусскому дистрибьютору, который перепродает его в аптеки. При этом фармацевтическая компания самостоятельно продает иные противовирусные лекарства в белорусские аптеки. Формально и фармацевтическая компания, и дистрибьютор могут быть признаны конкурентами, потому что действуют на одном товарном рынке (оптовый рынок лекарств).

Теперь в определении исключено требование о том, что стороны «вертикального соглашения» не должны быть конкурентами. Это может упростить доказывание того, что соглашение является вертикальным.

2. Увеличена допустимая доля сторон. Раньше доля составляла 15%, теперь она увеличена до 20%. Это отражает подход, который установлен регулированием ЕАЭС. Отметим, что на практике у сторон (особенно иностранных компаний) могут возникать трудности с подсчетом своей доли. Возможно, будет установлен детализированный алгоритм расчета доли. С одной стороны, это может упростить задачу, с другой стороны, может «сократить пространство для маневра» субъекта, который сейчас может доказывать, что именно его методика расчета верна.

3. Уточнено, какой товарный рынок учитывается при определении допустимой доли. Раньше было указано, что доля каждого субъекта «на любом товарном рынке» не должна превышать определенный порог. На практике возникали разночтения, какой товарный рынок принимать во внимание. С одной стороны, Закон определял «товарный рынок» как товарный рынок Беларуси. С другой стороны, учитывая формулировку «любой товарный рынок» и термин «мировой товарный рынок», который встречался в Законе, во внимание теоретически могла быть принята доля на ином товарном рынке, например, рынке ЕАЭС.

Теперь используется более узкая формулировка: «на товарном рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения». Следовательно, снимается двоякое толкование.

Упрощение борьбы с недобросовестными конкурентами

Закон устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, т.е. действия, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству или требованиям добросовестности и разумности, которые могут причинить/причинили убытки либо вред репутации конкурентов.

В новой редакции закона вводятся и уточняются запреты недобросовестной конкуренции, например, незаконное получение/использование/разглашение коммерческой тайны, некорректное сравнение с конкурентом (с использованием слов «лучший», «первый» и т.д.), имитация фирменного стиля конкурента.

Пример. Недобросовестные предприниматели скопировали стилистику известного ресторана - интерьер выполнен в той же цветовой гамме, название созвучно названию «оригинального» ресторана, меню выполнено в том же дизайне, официанты носят похожую форму.

Раньше бороться с таким конкурентом было непросто. Даже если у оригинального ресторана существовали зарегистрированные товарные знаки и промышленные образцы, что на практике встречается нечасто, нужно было доказывать сходство до степени смешения (в отношении товарных знаков) либо полное копирование (в отношении промышленных образцов).

Теперь закон прямо запрещает имитацию внешнего вида товара, его упаковки, этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих конкурента и (или) его товар.

При этом сохраняется необходимость доказывать другие элементы недобросовестной конкуренции, например, способность причинить убытки конкуренту.

Другие важные изменения

• Совет Министров Беларуси сможет устанавливать правила недискриминационного доступа к товарам, производимым или реализуемым лицом, контролирующим более 70% товарного рынка, за исключением естественных монополий, в случае злоупотребления им своим доминирующим положением
• Установлены антимонопольные требования к закупкам товаров
• Снижено значение совокупной рыночной доли, позволяющее квалифицировать положение субъектов на товарном рынке как доминирующее. Как следствие, количество участников рынка, положение которых будет признаваться доминирующим, может увеличиться
• Введено понятие «картели» как соглашения между конкурентами, а также установлен запрет картелей вне зависимости от их влияния на конкуренцию, если они приводят/могут привести к установлению, поддержанию, повышению или снижению цен; разделу товарного рынка; сокращению/прекращению производства или отказу от заключения договоров с определенными контрагентами.
• Определен детальный порядок установления факта наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, что создаст условия для более эффективной защиты участниками рынка своих прав и интересов
• В случае выявления признаков некоторых нарушений антимонопольный орган получил право выносить предупреждение с указанием действий, необходимых для их устранения. При выполнении таких действий, антимонопольный орган прекращает рассмотрение заявления об установлении факта нарушения
• Установлен трехлетний срок давности для установления факта нарушения антимонопольного законодательства.